每月彙整：十月 2007

朱先生於某年某月某日在某圖書館2樓期刊室，因使用影印機問題，與陳小姐發生口角，並不滿陳小姐向管理員抱怨伊找麻煩，乃以右手肘撞擊陳小姐之左胸，並以腳踢陳小姐左腹兩下，致陳小姐因此受有左腹及左大腿疼痛等傷害，原審判決因而認朱先生涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌而判處朱先生拘役40天。 朱先生不服，委請本所王律師提出上訴。依據朱先生解釋當日狀況，雖然於上開時、地與陳小姐發生爭執，乃因在圖書館影印文件，雙方發生爭執，竟遭陳小姐陸續用胸部、拳頭攻擊，他才將陳小姐踢開，並未傷害陳小姐。 上訴法院撤銷原來有罪的判決，改判無罪。理由乃以： 1、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例參照）。又刑法第277條第1項之傷害罪，以有傷害人之意思並發生傷害之結果者始能成立，若加害者以傷害之意思而加暴行，尚未發生傷害之結果，除法律對於此項暴行另有處罰之規定者外，自不成立何種罪名，最高法院23年上字第763號判例對此闡述甚詳。 2、朱先生與陳小姐於上開時、地確因細故發生爭執，繼而互有肢體接觸，陳小姐伸手抓朱先生手臂，朱先生為掙脫而腳踢陳小姐之事實，應堪認定。 3、但是，法院向○○醫院函詢結果，陳小姐雖於當日來院求診，主訴當日下午被打，故到醫院驗傷。經檢視及觸診後於病患主訴疼痛之處（左側腹部及左大腿處），發現無明顯紅腫及瘀傷之處，故給予口服止痛藥，囑病患可出院返家，並門診追蹤等詞，有該院之函文可稽，卷附醫院函送陳小姐之病歷亦為如是記載，並未敘明陳小姐左側腹部或大腿處受有如何傷害；易言之，朱先生於前述時地在情急之下雖曾腳踹陳小姐，但並未使陳小姐身體、健康受有傷害，即陳小姐亦不諱言：「有去○○醫院，但是醫生說看不出來，要我過2天再去看，我沒有再去○○醫院」等語，揆諸前揭最高法院號判例意旨，朱先生所為核與刑法所規定傷害罪之構成要件，尚屬有間。 4、至證人即當時在場之圖書館管理員於審理中僅證稱：「雙方發生爭執，後來越靠越近，我就去天井呼叫警衛處理，我未看到雙方互有肢體動作」等語，並未目睹雙方爭執及衝突經過，亦未見聞陳小姐因此受有何種傷害，尚不足以作為不利朱先生之認定；另案發當日圖書館監視錄影帶，僅保存1個月後即將資料銷燬，故無法提供當日有關錄影監視系統資料，是依卷存各證據資料，尚不足僅憑陳小姐片面指訴，遽認朱先生有何傷害犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明朱先生涉有原判決所指之傷害犯行，其犯罪要屬不能證明。 也就是說，動手打人不一定會成立傷害罪，必須有受傷的結果發生，才算成立傷害罪。另外，依據現行刑事訴訟之證據法則，光憑告訴人的指控是不能定被告之罪行的，必須還要有其他證據相佐，才能定罪。 本文原發表於法治國律師事務所網站

◎ 案例事實： 吳先生係Ａ公司之負責人，黃先生係Ｂ公司之負責人，由於黃先生積欠吳先生借款未還，雙方達成協議，由吳先生所有之Ａ公司使用Ｂ公司名義進口並銷售貨物予其他公司，並以Ｂ公司之名義開立發票予買受人，而Ｂ公司因此所衍生之稅捐則由黃先生負責繳納，以於稅款一百萬之範圍內抵去其積欠吳先生之債務，且黃先生並將Ｂ公司發票章等交付予吳先生自行開立發票。 檢察官以吳先生之Ａ公司之銷售申報為Ｂ公司之進項憑證，因而逃漏營業稅和營利事業所得稅，而認為二人共同牽連涉犯刑法第216條之行使第210條偽造私文書罪、第215條業務登載不實文書罪嫌，以及違反稅捐稽徵法第41條詐術逃漏稅捐、第43條第1項幫助逃漏稅捐、商業會計法第71條第1項會計帳冊不實記載罪嫌提起公訴。 ◎ 法律爭點： 被告二人之行為是否構成刑法第216條之行使第210條偽造私文書罪、第215條業務登載不實文書罪及商業會計法第71條第1項之會計帳冊不實記載罪？ 被告二人是否涉犯稅捐稽徵法第41條詐術逃漏稅捐、第43條第1項幫助逃漏稅捐？ Ａ公司以Ｂ公司名義從事營業行為是否構成犯罪？ ◎ 對於法律爭點之解答： 1. 關於被告二人涉犯刑法第216條、第215條和商業會計法第71條第1項之部分： (1)被告二人於偵查和審理中均供認Ａ公司以Ｂ公司名義進口並銷售貨物，及自行開立Ｂ公司之統一發票事實，是統一發票雖屬商業會計憑證之一種，惟Ｂ公司既已授權吳先生使用自己名義為進口貨物後再轉售第三人之行為，則對該第三人及買受人而言，出賣人自為Ｂ公司，是以Ａ公司之會計人員開立Ｂ公司統一發票之行為並無不合，難認其有刑法第215條業務登載不實文書罪及商業會計法第71條第1項之會計帳冊不實記載罪之犯行。 (2) 另吳先生既係經黃先生之同意使開立Ｂ公司之統一發票，且Ａ公司和Ｂ公司亦並無之作其他相關之會計帳冊或文件，自難認被告二人有刑法第216條之行使第210條偽造私文書罪之行為。公訴人之主張無理由。 關於被告二人涉犯稅捐稽徵法第41條詐術逃漏稅捐、第43條第1項幫助逃漏稅捐部份： (1) 按稅捐稽徵法第41條之規定係屬結果犯，除犯罪之目的在逃漏稅捐外，並須有積極逃漏應納稅捐之結果事實，乃屬作為犯；而同法第43條則應以正犯之納稅義務人卻有犯第41條之事實犯結果者，方有幫助犯之罪責成立可言。亦即欲判斷行為人是否構成稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪，應以結算申報時，納稅義務人有無以積極之作為，施用詐術或其他不正當方法申報不實，致發生逃漏稅捐之結果為斷。最高法院71年度台上字第7749號及88年度台上字第3631號判例均有明文。 (2) 關於營業稅部分：依據加值型及非加值型營業稅法規定，我國營業稅採固定稅率，無論營業額多少均以銷售額之百分之五計算。被告二人既約定以Ｂ公司名義銷售貨物並開立統一發票，自應以Ｂ公司為納稅義務人課徵營業稅；而無論由Ａ公司或Ｂ公司申報均以應納稅額無關，國家之稅收並未減少。況Ｂ公司於88年11月後即無自動向稅捐機關申報營業稅，自遑論有何在營業稅結算申報時以積極作為申報不實致發生逃漏稅捐結果之犯行。 (3) 關於營利事業所得稅部分：Ａ公司與Ｂ公司之所得均超過十萬元，依據所得稅法第5條第5項第三款規定，其超過部份均課徵百分之二十五之營利事業所得稅。雖黃先生同意將Ｂ公司之名義借予吳先生進口並銷售貨物而增加Ｂ公司之營利事業所得，惟兩家公司既適用相同之稅率，國家之稅收自不會因此而有所影響，依前開判例被告二人所為自不構成稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪和第43條幫助逃漏稅捐罪。 (4) 依國稅局所提供之資料，Ｂ公司自88年11月起無申報資料造成漏報銷售額已處分在案，且自89年3月擅自歇業他遷不明，僅證明Ｂ公司有漏稅之事實；另本案實際交易人Ａ公司以Ｂ公司名義從事營業行為，違反稅法規定，乃行政罰緩問題，被告二人所為雖有不當，然並不成立公訴人所指稱之犯罪，因此原審和上訴審均駁回檢察官所提起之公訴，諭知被告二人均無罪之判決。 ◎參考法條： 刑法第216條、第215及商業會計法第71條第1項 稅捐稽徵法第41條、第43條第1項 最高法院71年度台上字第7749號及88年度台上字第3631號判例 所得稅法第5條第5項第三款 (本文由林劭貞整理,王律師修改) 本文原發表於法治國律師事務所網站

◎ 案例事實： 阿珍與阿江結識並同居多年，期間分別生下3個女兒，而87年出生的小女兒小菁（即本件聲請改定之未成年子女）並由阿江認領在案。阿珍與阿江雖與三個女兒住在一起，但幾年來阿江並不認為自己有扶養小孩的責任、亦常對小孩們和阿珍暴力相向，且另結交大陸女友李鶯鶯，之後在外與其同居，不顧阿珍與小孩的生活。 93年初因阿珍要求阿江負起為人父的責任，至少擔負起扶養一個女兒的責任，故當阿江由大陸返台時向戶籍機關辦理登記，約定未成年子女小菁由阿江扶養照顧，然阿江仍然離家在外對女兒的生活不曾聞問，甚至在國小新生報到時，因為缺少小菁的戶口名簿而導致其差點無法入學，即使獲得學校通融但仍無法取得監護人（也就是阿江）的簽字；另外阿江的經濟狀況不佳，阿江之父母亦年邁無法照顧小菁，反觀阿珍的經濟狀況較為穩定，且年幼的女兒在心理上比較依賴母親，故為了小菁的利益，向法院聲請改定未成年子女（小菁）之權利義務之行使或負擔，改由阿珍任之。 ◎ 法律爭點： 民法第1055條和第1055條之1就未成年子女權利義務之行使或負擔得由法院改定之規定。 非婚生子女經認領者，關於未成年子女權利義務之行使和負擔之準用。 非訟事件法第122條和第125條法院就未成年子女權利義務之行使和負擔之管轄和調查規定。 ◎ 對於法律爭點之解答： 依民法第1055條第三項就離婚夫妻對未成年子女權利義務之行使或負擔的規定：行使負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定之。另外同法第1055條之1亦就前條所說之「最佳利益」訂了五款提示性的規定： ＊法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：一 子女之年齡、性別、人數及健康情形。二 子女之意願及人格發展之需要。三 父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四 父母保護教養子女之意願及態度。五　父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。 又非婚生子女經認領者，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用民法第1055條、第1055條之1、第1055條之2之規定，此乃民法第1069條之1訂有明文。故本件聲請改定之未成年子女小菁雖為非婚生子女，但出生後經阿江認領，且亦由父母雙方約定由阿江監護，關於其權利義務施行使和負擔，準用上開民法之規定固無疑問。 另就非訟事件法第122條規定：民法第一千零五十五條所定夫妻離婚有關對於未成年子女權利義務之行使或負擔之酌定、改定或變更事件，由未成年子女住所或居所地之法院管轄。同法第125條第一項規定：法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見或請其進行訪視，就民法第一千零五十五條之一所定事項，為事實之調查，並提出調查報告及建議。 故本件聲請改定事件，經法院依上開規定為事實之調查，阿江經常前往大陸地區對女兒不曾聞問，確有未盡保護、教養未成年子女之情；另阿江本身無固定工作且其父母（即小菁之祖父母）亦年邁無法照顧小菁，反之，阿珍雖經濟負擔沉重無法提供小菁穩定之生活品質，但仍較阿江來的優渥，且兩造所生之未成年子女小菁亦當庭表明喜歡與阿珍依起生活，因為媽媽會照顧她不像爸爸只會打她，故審酌阿珍之監護能力和意願等一切情狀，認兩造所生之未成年子女小菁之權利義務之行使或負擔由阿珍任之，應較符合該未成年子女之最佳利益，故本件阿珍之請求為有理由，應予准許。 ◎參考法條： 民法第1055條和第1055條之1 民法第1069條之1 非訟事件法第122條和第125條（舊法第71條之1和第71條之4） (林劭貞整理 王律師定稿) 本文原發表於法治國律師事務所網站

◎案例事實 阿霞與先生阿棋在民國90年結婚，事實上兩人相識二十年，原來只是同居關係，阿棋在婚前就有酗酒及毆打阿霞的壞習慣，阿霞因深愛阿祺而多所包容，但婚後阿霞仍多次遭阿祺拳打腳踢，有一次阿祺除了用穢語辱罵阿霞之外，並以雙手掐住阿霞的脖子導致頸部挫傷，而且在爭吵中承認與外籍女勞工通姦的事實，阿棋甚且揚言殺害阿霞。令阿霞痛苦不堪，而且心生畏懼，所以阿霞向法院聲請核發保護令，並對阿棋提出傷害告訴和離婚之主張，並且要求阿棋要賠償精神慰撫金及返還阿霞結婚時購買的家具。 ◎法律問題 1、本案是否符合家庭暴力防治法第13條第2項核發通常保護令的要件？ 2、本案是否該當刑法第277條第1項普通傷害罪？ 3、在本次之前，阿棋多次毆打阿霞的犯行，得否認定阿棋基於連續傷害的概括犯意，反覆實施傷害犯行，而構成刑法第56條的連續犯？ 4、本案是否該當民法第1052條判決離婚之事由？ 5、阿霞得否依民法第1056條請求賠償？ 6、阿霞得否依民法第767條請求被告返還原告於婚後出資購買之物品？ ◎解答 1、阿棋對阿霞實施身體及精神上不法侵害的行為，這算是家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力行為，且依阿棋施暴的行為，可認阿霞有繼續遭受阿棋實施不法侵害行為的危險，為了避免阿霞繼續受到侵害，可依家庭暴力防治法第13條第2項聲請核發保護令。 2、阿棋以雙手掐住阿霞的脖子導致頸部挫傷，符合傷害他人身體的構成要件，且阿棋有傷害的故意，構成刑法第277條第1項的普通傷害罪。 3、雖然阿霞主張阿棋在本次犯行前，尚有多次毆打阿霞之傷害犯行，但其病歷和診斷證明書僅能證明阿霞受傷之事實，難以據此逕認定阿霞先前的受傷也是阿棋的犯行所致，況且上開所指受傷時間距本案有相當時日，且本案阿棋之犯行，乃因其不滿阿霞未向其父母問候，一時心生氣憤而出手傷害，不能認定阿棋自始就基於傷害阿霞的概括犯意而反覆實施傷害犯行，所以不構成刑法第56條的連續犯規定。 4、阿霞多次遭受阿棋之毆打，並經判處傷害罪在案，自得依民法第1052條第1項第3款「夫妻之一方受他方不堪同居之虐待」請求裁判離婚；另阿棋曾揚言殺害阿霞和承認在外與人通姦等事實，亦構成民法第1052條第1項第6款「意圖殺害他方」和同條第2項「其他重大事由導致無法維持婚姻」等請求裁判之事由。 5、本案雙方離婚，是因阿棋對阿霞施以不堪同居之虐待所致，且阿霞並無容忍阿棋施虐之義務，或認其就造成離婚有應注意、能注意而不注意之重大過失，故依民法第1056條第2項，阿霞得向阿棋請求因判決離婚而生之非財產上損害（即精神慰撫金）。 6、阿霞雖主張家具乃其婚後以個人資金出資購買，但是阿霞出示的資料僅提供資金進出，而不足證明用以支付購買家具，所以無法認為阿霞就該家具有民法第767條所有權。另外，雙方在90年結婚後未約定夫妻財產制，依民法第1055條規定以「法定財產制」為其夫妻財產制，又91年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產於修正施行後視為夫或妻之婚前財產，為民法親屬編施行法第6條所明定，本案這些家具是雙方婚姻存續中取得的婚後財產，又無法證明是夫或妻所有，依民法第1017條推定為夫妻共有。又依民法第823第1項、824條第1項規定，各共有人得隨時請求分割共有物，如分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共乙人之聲請命為以下之分配：一、以原物分配於各共有人。二、變賣共有物，以價金分配於各共有人。本案家具分別為廚櫃桌椅等家具，依其使用目的顯然不能分割，故只能採變賣分割之方式由兩造均分變賣的價金。 ◎參考法條： 家庭暴力防治法第2條、第13條第2項 刑法第277條第1項、第56條 民法第1052條第1項第3款和第6款、第1052條第2項 民法第1056條第2項 民法第1055條、第1017條、親屬編施行法第6條 民法第823第1項、第824條第1項 【林劭貞整理，王泓鑫律師修改定稿】

☉發行單位：法治國律師事務所 ☉出刊日期：2007/09/03 政府採購法乃為了使政府單位向民間採購物品及服務時能有規範之依據，並期能使政府採購到最優良之商品服務及兼顧採購之公平公正而制定。一般採購爭議中最常發生的違法情形之一，就是所謂的「借牌」，即借用其他廠商之名義參與採購投標之行為。 依據政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」此條項所規範者即為對於借牌行為之處罰。 採購機關以往在認定所謂借牌行為時，通常會以作為保證金之「支票」連號（連號表示資金出於同一家廠商），就直接論定是借牌。 近來實務上有一則案例判決則完全推翻這樣的觀點，可供大家來思考。該判決謂：「…所謂『借牌陪標』禁止之規定，主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，客觀上須有單純借用或容許他人借用他人或本人名義或證件參加投標之行為，亦即並無投標之真意而參與投標，此項主客觀要件需依積極證據認定之，自不待言。限制性招標就本條固無除外之規定，然既無投標家數之限制，被告有何動機與必要增加投標家數以符合基本之形式要求，而此即為本條規定原所欲加以規範之基本型態；既無動機與必要，則被告又何以須以二家公司均參與投標？按現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之事由，而與單純借牌陪標之行為尚屬有間。本件○○公司與○○○公司乃屬關係企業，但其等分別為獨立之公司及營利事業登記，有其等公司及營利事業登記資料在卷可查，且關於本件原採購之加油機設備，由○○公司得標後，亦係由○○○公司負責後續之維修及教育訓練等情，有工程竣工證明書、結訓證書及簽到表等件在卷可參（見原審卷78-85頁 ），足見○○公司及○○○公司均屬具有本案相關營業內容之合法廠商，並非屬所謂空殼廠商，則關係企業共同投標以圖增加得標機會，合於現代企業運作之模式，於本法亦屬無違，僅以投標押金屬連號支票即謂為「借牌陪標」，其思考實過於單純（非連號則非借牌？），自不足採信。」（台灣高等法院96年上易字第456號判決參照）。 本文原發表於法治國律師事務所網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ☉出刊日期：2007/08/06 報載彰化縣副縣長謝章捷在前年縣長選舉前，雖以父親身體不佳為由退選，但選後卻獲縣長卓伯源任命為副縣長；彰化地檢署根據監聽紀錄，查出他曾以出任副縣長或監委提名，做為協商退選條件，因而將他依違反選罷法起訴，並以他毫無悔意，求刑三年六個月（96年7月20日聯合報參照）。 依據公職人員選舉罷免法第89條規定，對於候選人或具有候選人資格者，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣二百萬元以上二千萬元以下罰金（以上為第1項）。候選人或具有候選人資格者，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以放棄競選或為一定之競選活動者，亦同（以上為第2項）。預備犯前二項之罪者，處一年以下有期徒刑。 例如，某次選舉中，A黨候選人某甲與B黨候選人某乙，某甲聲勢較佳，因A、B兩黨票源重疊性高，為免兩敗俱傷，某甲（或其他人）出面要求某乙退出選舉，並許諾以金錢或其他利益（如官位、職位）作為交換；或者，某乙眼看自己也無法在最後當選，遂主動向某甲提出退選條件，以為退選。以上這兩種情形均構成犯罪，前者構成第1項之罪，而後者構成第2項之罪。 如果，某甲（或其他人）提出要求後，某乙並未答應；或者，某乙提出要求後，某甲並未予以答應，是否仍構成前述犯罪？所謂「行求」，意指「自行要求贈賄之意，不以對方承諾為必要，亦即向對方求為給付賄賂之單方意示表示行為，而一經要求，罪即成立，不問對方允諾與否」（臺灣嘉義地方法院87年度訴字第366號判決參照）。最高法院亦曾著有判決謂：「公職人員選舉罷免法第九十八條第一項之行賄棄選罪，以行為人有對於候選人或具有候選人資格者，行求賄賂或不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動之意思表示，即已構成，『不以該候選人或該具有候選人資格者承諾為必要』。」（最高法院89年度台非字第15號判決參照）。而同條第2項，由候選人自行要求他人給賄賂而放棄選舉者，也同此解釋，不以他方允諾為必要。 再者，如果放棄選舉之一方所許諾者或實際收受者，並非任何利益，如因促進團結或者身體不佳為由退選，依據最高法院見解認為，所謂「賄賂」，係指有形並得以金錢計算之財物。而「不正利益」則指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言。且本條項之受賄罪，乃以候選人放棄競選或為一定之競選活動為賄賂條件，故行賄人與受賄人之放棄競選或為一定之競選活動之間，須具有等價關係，否則即不成立本罪（最高法院80年度台上字第2589號判決參照）。意即，必須有對價之關係才算，否則即無所謂「利益」可言。 因此本案中如謝副縣長確實是因其父親身體欠佳為由退選，即不會構成犯罪，但如果確實曾經開出以「副縣長」職務或「監委」提名為交換條件，縱使，他方候選人並無允諾，則仍構成犯罪。 本文原發表於法治國律師事務所網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ☉出刊日期：2007/07/23 在許多求職廣告中，都可以看到諸如「限女性，未婚」，或徵「打掃阿姨」或「限35歲以下」等有關年齡或性別之限制要求。在就業服務法第5條修正通過後，這樣的限制，恐怕已經觸法。 依據新修正就業服務法第5條第1項規定:「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定」。而違反上開規定者，依據同法第65條規定，得處新台幣30萬元至150萬元罰鍰。 日前媒體報導有企業因刊登徵才廣告，內容限制年齡結果遭勞委會重罰之案例，不過，除了徵才時限制年齡違法之外，進用後舉凡「甄試」、「考績」、「晉升」、「調職」或「培訓」、「組織裁員資遣」、「退休政策」及「申訴程序」都不能因為年齡有差別待遇，否則都屬違法。 由於這項條款與過去民間企業刊登廣告與用人習慣大不相同，很多企業主完全沒有注意相關訊息，刊登徵才廣告時，仍然依據以往習慣限制應徵年齡，主管機關原則上希望初期先以「宣導取代罰鍰」，但日前台中市政府曾有案例，某企業主在人力銀行的求才廣告上仍加註條件限制「30歲以下」，人力銀行雖予勸導，但企業主執意保留「限制應徵年齡」，對此，主管機關表示，對於已被善意提醒之企業主仍不接受者，只好建議台中市政府直接開罰單。 由於新法甫行通過，連地方政府都對執行面有疑義，主管單位日前也召集地方勞工單位宣導，並對「就業年齡歧視」做出明確定義，亦即只要求職者或受僱者，因為「年齡」而在招聘過程或僱用上受到不公平或不同差別待遇，都構成「年齡歧視」，適用範圍不只「招聘廣告」，進用後的升遷、考績、調職等行為，都不得因為「年齡」有所差別。 本文原發表於法治國律師事務所網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ☉出刊日期：2007/06/18 報載去年底高雄市長選舉，以一千多票之差落敗的國民黨籍候選人黃俊英，在提出當選無效之訴之後，高雄地方法院在96年5月15日判決陳菊「當選無效」。判決出爐後，正反意見都有，主要都圍繞在法官的政治立場。本文不擬探討政治顏色，僅就所謂當選無效的法律要件及實務見解作一探討。 依據公職人員選舉罷免法第103條規定，當選人有左列情事之一者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起十五日內，向該管轄法院提起當選無效之訴：一、當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞者。二、對於候選人、有投票權人或選務人員，以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、自由行使投票權或執行職務者，…。而依據以往各類選舉訴訟的經驗，落選的一方最常提出的，就是以第一款「當選票數不實」及第二款「以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、投票」等為由，而提出此類訴訟。「當選票數不實」較容易理解，指的是票數計算有錯誤，以致影響選舉之結果。至於所謂「以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨礙他人競選、投票」，如何解釋？ 本次高雄地方法院判決認定陳菊陣營在法定競選時間截止之後，竟以「黃俊英賄選，抓到了」為題，召開記者會，讓黃俊英陣營沒有時間提出反駁，構成選舉罷免法第103條第1項第2款「以其他非法之方法妨礙他人競選投票」，而判決當選無效（台灣高雄地方法院95年度選字第20號判決參照）。 然而，依據以往法院之見解認為，所謂其他非法之方式乃「須與強暴、脅迫相當」，足以使有候選人、投票權人或選務人員喪失意思自主權，始足當之（台灣高等法院87年度選上字第4號參照）。最高法院亦認為公職人員選舉罷免法第103條第1項第2款規定，乃在防止以暴力或其他非法之方法介入選舉，其行為態樣係參照刑法第一百四十二條之規定，旨在確保投票人自由行使投票權與候選人自由競選及選務人員執行職務不受妨害，用以保障選舉權之自由行使，自應認須以當選人對有投票權人施以強暴、脅迫或以其他法律所不允許之方法，妨害他人自由行使投票權，在客觀上足以妨害他人自由投票者，始足當之。當選人妨害其他候選人競選或妨害選務人員執行職務者，亦同（最高法院94年度台上字第1117號判決參照）。亦即，行為之程度需與強暴、脅迫之程度相當才算。而非只要一有違法之行為就構成當選無效，不可不辨。 本文原發表於法治國律師事務所網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ☉出刊日期：2007/06/04 小陳三年前調派至大陸工作，於5月1日甫自大陸北京的公司調回台灣公司，很久不能與家人共享天倫之樂的小陳，欣喜之餘，竟於一星期後，接獲資遣通知將於5月底資遣，雖公司依法支付資遣費，但卻未將其在大陸工作時之「海外津貼」每月新台幣15000元算入平均工資之內，試問公司的計算方式於法有據嗎？ 公司將員工資遣依法應支付資遣費。計算之標準，在94年7月1日前所產生之舊制年資，以每滿一年發給相當於一個月的「平均工資」計算之資遣費，而在94年7月1日後所產生之新制年資，以毎滿一年發給相當於半個月的平均工資計算之資遣費（若勞工選擇舊制，則仍依據舊制的標準計算）。 而所謂「平均工資」，乃指「計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」（勞基法第2條第4款參照）。而所謂「工資」，則指「勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。」（勞基法第2條第3款參照）。 而所謂「其他任何名義經常性給與」所指為何？主管機關特別在施行細則將某些有爭議的部分明文排除。排除的項目包含：一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。一○、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。（勞基法施行細則第10條第2項參照） 至於一般常見的津貼，如「海外津貼」、「績效獎金」、「久任獎金」等，是否屬於經常性給與，而得算入平均工資之計算？依據最高法院的見解，認為這些都不算經常性給與，理由是「工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。兩造爭執之海外津貼，顧名思義，係派駐國外工作之額外津貼，就當時派駐海外之員工而言，固屬勞工願赴海外地區服勞務之對價，然就企業主與勞工互動之整體而言，勞工派駐海外未必為經常性，極有可能依工作目標、性質而選派或輪調，而各國之勞動條件，幣值、生活水準大多不同，且薪資係折成當地幣值在國外工區發放，有匯率變動問題，極難有統一之標準，是以加計之海外津貼，性質上與差旅津貼相似，並非經常性給與。即就本案海外津貼之細目而論，地域加給為海外津貼之基本，屬獎勵性給與；施工津貼、領班加給與「工作績效獎金」類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如「競賽獎金、特殊功績獎金」，亦非經常性給與。至於年資加給與「久任獎金」無異，亦係同條第二款明定之獎勵性給與，為施行細則所明文排除於工資外之給與。從而兩造間之規則，未將上述四項海外津貼列入「平均工資」之計算，並未違反勞基法之強制或禁止規定。」（最高法院八十六年度台上字第二五五號判決參照）。 本文原發表於法治國律師事務所網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ☉出刊日期：2007/05/28 本週有兩則外國遊客搭飛機，因不諳我國法令而誤觸法網的新聞。一名日本旅客疑似因為一時疏忽，在飛機飛行的途中，忘了關機，手機鈴聲大作，被飛航人員認定影響飛行安全，飛機一落地，立刻被依現行犯移送。而另一日本觀光客則在軍民合用的花蓮機場上空，看到美麗風光情不自禁拍照，結果空姐舉發，下飛機後被以刺探軍機移送航警局，航警局查看數位相機，發現都是風景照片，最後刪掉照片檔案放人，觀光客則一臉無辜（以上參見中廣新聞網及自由電子報之新聞報導）。 在飛機上是不能打手機的，依據民用航空法第43條第2項規定：「於航空器關閉艙門並經航空器上工作人員宣布禁止使用時起至開啟艙門止，亦不得使用干擾飛航通訊之器材。」，違反者，依據同法第102條規定：「違反第四十三條規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或新台幣十五萬元以下罰金。」。即違反者最高可處5年以下有期徒刑。 而所謂干擾飛航通訊之器材包含：手提電子用品如個人無線電收發報機、行動電話、各類遙控發射器、ＣＤ唱盤、錄放影機、電子遊樂器、筆記型電腦、計算機、調頻收音機、電視、電子刮鬍刀及其他發報類電子等用品都算是（台灣台北地方法院87年度訴字第713號參照）。而所謂「使用手機」，除了撥打、通話等行為外，若僅是「待機」，也算是使用手機（台灣台北地方法院87年度訴字第1359號判決參照）。而上述都是禁止使用之器材。 另外，依據刑法第109條第1項規定：「洩漏或交付關於中華民國國防應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處一年以上七年以下有期徒刑。」第111條第1項則規定：「刺探或收集第一百零九條第一項之文書、圖畫、消息或物品者，處五年以下有期徒刑。」在飛機上最好也不要對著窗外之景物拍照，尤其是在地面或接近地面時，因為很有可能會不小心拍到建築物或相關設施。而台灣有許多機場是民用與軍用共用機場，因此這些建築物或設施，都算是軍事設施，依法都屬於國防軍事機密。如果相機拍到這些東西，恐怕會觸法，不可不慎。 本文原發表於法治國律師事務所網站