每月彙整：一月 2008

☉發行單位：法治國律師事務所∕撰文：張明宏實習律師  ☉出刊日期：2008/01/28 還記得前一陣子媒體報導，有三歲小娃繼承千萬債務的荒謬情事嗎？為了解決社會上有些子女繼承到父母生前大筆債務，產生對子女極度不公平的問題，今年年初民法修正公布繼承編的相關規定，針對繼承制度有著大幅度的改變。不過這樣的規定解決什麼問題，是不是被繼承人負債的繼承人都不用拋棄繼承？另外繼承債務中有保證債務，繼承人的責任到那裏呢？另外主張拋棄繼承、限定繼承的時間限制有改變嗎？ ※修法的主要內容： 第一，繼承人為無行為能力人或限制行為能力人，對於被繼承人（即死亡之人）之債務，以所得遺產為限，負清償責任。（民法第1153條參照。）也就是說，原則上未結婚之未成年人，不用以自己本來的財產來清償父母親遺留下來的債務。只要以父母遺留下來的財產清償即可。不過已結婚之未成年人依民法第13條係屬有行為能力之人，不在該條適用之列。所以並不是所有的未成年人在修法後，都不用為拋棄繼承或限定繼承，就可當然的限定以遺產來清償債務。 第二，繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，以因繼承所得之遺產為限，負清償責任。（民法第1148條參照）也就是說，假如在父母親死亡後，才發生因被保證人借款未清償所生的保證債務，繼承人原則不用以自己本來的財產來清償該保證債務。 第三，聲請限定繼承、拋棄繼承的期限，原則都是在知悉其得繼承之時起三個月內，呈報法院為之。（民法第1156條、第1174條參照）因為舊法聲請拋棄繼承期限為二個月，而聲請限定繼承期限原則上是從繼承開始時起算。新法統一自知道可以繼承事實起算，並延長為三個月。 ※成年人及已結婚之未成年人仍有聲請拋棄或限定繼承之問題：  這次修法雖然使得未結婚之未成年人，不再會因父母過世年紀尚小不懂拋棄繼承，卻背負大筆債務，而是可以以繼承得來的財產來清償繼承債務。但是這次修法仍有為德不卒的地方，因為成年人或者已結婚之未成年人仍有可能負擔大筆繼承債務的可能。因為繼承人除了子女之外，尚包括兄弟姐妹、父母、祖父母（民法第1138條參照）。許多年邁的人，可能因兄弟姐妹過世，該兄弟姐妹之子女均拋棄繼承，而變成兄弟姐妹的繼承人。但常因不知法律，而不知拋棄繼承而繼承兄弟姐妹大筆的債務。另外已成年之子女及結婚之未成年人也有可能因不知道法律，而不知該拋棄繼承而繼承大筆債務。所以雖然繼承這次有修法，但是成年人及結婚之未成年人在被繼承人（即死亡之人）負債大於資產時，仍有拋棄繼承或者限定繼承之必要。 ※    保證債務並非一律免責： 修法雖然有涉及保證債務的問題，但是並不是保證債務都不用繼承。就像前面所提到的，是限於繼承後才發生保證責任之保證債務才不用以繼承人之本身財產清償。所以當已死亡之人生前即負有保證債務時，如果負債大於財產時，繼承人仍有拋棄繼承或限定繼承的問題。也就是說，如果不想負擔死亡之人生前的保證債務，透過拋棄繼承才可以完全免責。因此雖然修法了，在有些時候繼承人自己本身，還是有去聲請拋棄繼承或限定繼承的必要，來避免負擔債務。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

【裁判字號】台灣高等法院96年上訴字第3240號 【事實】 被告李先生因與人發生糾紛被人毆打，其弟為了討回公道，夥同李先生及未成年之友人找被害人理論，不料友人攜帶刀械將被害人砍成重傷，被害人大拇指、食指遭到砍傷斷落。經一審法院判處李先生重傷罪，並科處有期徒刑六年，李先生上訴，並委請王律師擔任二審辯護人。經高等法院改判減為四年六個月。 一審法院判決李先生六年的重刑，主要依據略述如下： １、共犯攜帶武士刀、開山刀、鋁棒，顯有重傷被害人之故意， ２、被害人左手大拇指、食指遭到砍傷斷落，殘餘之左手手指，實已無法發揮功能，足認其係受有毀敗一肢機能之重傷害。 ３、本案係屬成年人（即李先生）與未成年人共犯重傷罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑。 ４、共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要。所以被害人重傷結果，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要，是自應均屬重傷罪之被告共同正犯共同負責。 （備註：１、重傷罪依刑法第278條可處五年以上十二年以下有期徒刑。）  2、兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」） 【理由】 二審法院減為四年六個月之主要理由乃：「 1、所謂故意致人重傷，係指加害時即有致人重傷之故意，而結果致被害人重傷者而言。若其犯罪之初，僅有傷害人之故意，徒以一時氣憤用力過猛或兇器過於鋒利，致被害人受重傷結果者，只能以同條第一項之犯傷害罪因而人重傷論科，與第二項迥不相同（最高法院22年上字第4136號判例參照）。 2、重傷害之成立，以有毀敗他人身體機能之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件，是則重傷與普通傷害罪之區別，應以加害人有無重傷害故意為斷（最高法院77年度台上字第4246號判決參照）。至被害人受傷之部位、傷痕之多寡、輕重，所用之兇器、下手實施、事後有無將受傷的被害人送醫院救護情形，固不能為區別重傷害與普通傷害罪之絕對標準，但此等諸種情節及其他客觀具體事實，仍不失為認定有無重傷害罪之判斷資料。 3、本案係因被害人先毆打李生生才發生，參酌證人即共犯等人均證稱，李先生邀集其目的係為被告「打回來」，且均與被害人無認識、無其他仇隙，又李先生係徒手、其弟係拿掃把，其他共犯或有持刀者，然其目的在幫李先生給被害人一個教訓，尚難認被告於行兇之初有使對方因此受到毀敗身體機能或不可回復之重傷害之故意。是被害人雖在多人圍毆之下，受有如前所述之重傷害結果，但此應在被告及其他參與鬥毆之人本來犯意之外，亦非其等所預期發生而不違背本意。應認被告等共同毆打，僅係基於普通傷害之犯意，而無重傷害犯意。 4、李先生與其餘共犯，顯係以傷害犯意，揮擊致被害人成重傷害，但因過失而主觀上未預見其結果之發生。再被害人之重傷，確因李先生等人之傷害行為所引起，足以發生此項重傷結果，李先生等傷害被害人之行為，與重傷結果間，自有相當之因果關係。李先生等人均屬傷害致重傷罪之共同正犯。 5、成年人與未成年人共犯重傷罪，依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑至二分之一。 （備註：依刑法第277條規定，傷害致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。） 【結論】 二審法院因此認定本案雖是依成年人與未成年人共同犯罪須加重其刑，不過第一審法院認定為重傷罪並不妥當，而改認定為傷害致重傷罪，將一審六年刑期減輕改判為四年六個月。 本文同步刊登於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕撰文：張明宏實習律師  ☉出刊日期：2008/01/21 據報載，因亞力山大（公司名稱應係亞歷山大股份有限公司）將與他公司簽約，並接收部分門市之際。消基會基於維護消費者權益立場，於1月10日前往台北地方法院聲請宣告亞力山大破產。（資料來源2008.01.11聯合報參照）然而破產法中的「破產」是什麼？公司被宣告破產會怎樣？債務人被宣告破產，債權人的權利會受到如何的影響？ ※「破產」的開始： 當一家公司經營不善負債累累，負債大於資產且難以繼續營業時，大約以下述方式解決，第一種是公司法上「公司重整」，這是公司雖有財務因難，暫停營業或有停業之虞，而有重建更生之可能。（公司法第282條以下參照）著明東隆五金工業股份有限公司即係透過重整程序獲得重生。（中央社2006.3.14參照）第二種是透過破產法之「和解或破產程序」。當公司不能清償債務時，公司得聲請法院進行破產法的和解程序。（破產法第6條以下參照）另外法院亦得依職權或依聲請進行破產程序。（破產法第57條以下） ※破產是什麼以及對債務人及債權人的影響： 破產就是將不能清償債務的債務人之所有財產，透過法院的破產程序，公平比例分配各債權人。受破產宣告之債務人，在破產法上稱為破產人。既然要達到公平分配的目的，則債務人名下所有的財產都會遭到凍結。（破產法第75條破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權。）另外一般債權人（扣除具有別除權之債權人，例如抵押權人），都須經過破產程序，才能行使其債權。也就是說債權人不能個別執行債務人的財產。（破產法第99條參照） ※    破產管理人及債權人會議的角色 破產的過程中，因為破產人喪失財產處分權利，所以法院通常會指定破產管理人來管理破產人財產。（破產法第91條破產管理人於第一次債權人會議前，經法院之許可，得於清理之必要範圍內，繼續破產人之營業。）另外法院得依職權或依聲請召開債權人會議，債權人會議並得議決還任監查人代表債權人監督破產程序之進行、破產人財產的管理方法以及營業之繼續或停止等事項。（破產法第120條參照） ※    會員權益： 一般而言，破產法上所稱之債權，例如破產債權，原則上都是指金錢債權。所以針對會員權益的損害所產生的債權，如果有主張，原則上是會被納入破產程序考量。至於債權受償的多寡，端視破產人的負債多寡以及資產扣除優先受償債權剩下多少而定。另外，對於會員如果要繼續使用設施方面，則是要看法院、債權人會議、破產管理人如何決定了。  本文同步發表於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕撰文：張明宏實習律師  ☉出刊日期：2008/01/ 阿隆失業中，向別人借的錢累計欠了二百多萬元，最近聽到消費者債務清理條例快要施行，想要去聲請「更生程序」。不過聽人家說，如果要聲請消費者債務清理條例之「更生」程序，因為要履行更生方案中清償條件，所以必須要有固定收入（如薪水），才可以聲請。想想自己雖然有些財產，不過因為失業中沒有固定收入，大概不符合要件，就覺得很灰心。阿隆真的沒有辦法適用消費者債務清理條例，來獲得重新生活的機會嗎？ ※什麼是「清算」？ 在過去，法律上稱「清算」的，原則上是指公司法上的清算，係指公司要解散前，必須針對公司資產進行清算程序，以了結現務、清償債務。所以公司法第322條以下的清算程序適用對象是公司，一般人不適用，一般人僅能適用破產法中的破產程序。不過「消費者債務清理條例」在民國96年7月11日公布後，針對個人欠債部分，設有清算程序，使一般民眾不用經過嚴格破產程序，也可進行清算來清償債務獲得重生的需求（消費者債務清理條例第80條以下） ※清算是什麼？聲請清算有何程序及條件？ 清算就是將不能清償債務或有不能清償之虞的債務人之所有財產，透過法院的清算程序，公平比例分配各債權人。當清算程序終止後，原則上債務人可以因此獲得免責裁定。債務除了不受免責裁定影響之債權外，均得以免除（消費者債務清理條例第132條）。而聲請法院清算之債務人除了是自然人外。債務人聲請法院清算時，應提出財產及收入狀況說明書及其債權人、債務人清冊。（消費者債務清理條例第81條） ※    權利的限制及禁止生活奢華條款 清算的過程中，債務人是喪失對自己財產的處分權（消費者債務清理條例第94條）。並且依據清費者債務清理條例第84條是清算比照破產，債務人的權利會受到限制。另外，在清算程序中，為了避免債務人浪費，消費者債務清理條例第89條規定，「債務人聲請清算後，其生活不得逾越一般人通常之程度，法院並得依利害關係人之聲請或依職權限制之。債務人非經法院之許可，不得離開其住居地；法院並得通知入出境管理機關，限制其出境。」所以法院可以根據此一規定限制債務人的花費，例如一個月不能超過一萬元，並且不能買奢侈品等等。 ※    免責及復權 當法院為終止或終結清算程序之裁定確定後，除別有規定外，應以裁定免除債務人之債務。（消費者債務清理條例第132條）另外依清費者債務清理條例第144條債務人在符合一定要件下，例如免責裁定或清算程序終止或終結之翌日起滿五年等等，可以向法院為復權之聲請，使權利不再受到限制。所以本案之阿隆雖然失業仍然可以檢具相關資料，向法院聲請清算，等待清算程序終止或終結後，可以獲得免責裁定及復權，重新展開人生。 本文同步發表於法治國律師事務所官方網站

案例事實： 甲廠商與乙廠商素有業務往來，適逢某縣政府就縣內交通號誌更新工程，公開招標，但將標案劃分成南北二區，並規定投標廠商雖可兩區揭投標，但只能得標一區，不能兩區都得標。甲廠商於是投標南區，乙廠商於是投標北區，因乙廠商尚有工程款保證金在甲廠商處，於是商請甲廠商先暫借押標金新台幣50萬元，並由甲廠商一同開具銀行本票（連號）乙張借給乙廠商。某縣政府於開標當天，發現兩家廠商的保證金支票出現連號情形，於是依據政府採購法第50條第1項第5款規定不予決標，並沒收支票。 解說： 依據政府採購法第50條第1項第5款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」而其立法意旨，乃防止假性競爭行為。另依據行政院公共工程委員會96年09600431200號函釋以「所詢個案之甲、乙二家廠商各投不同區域，非彼此相互競爭之情形，參照本會96年6月26日96工程企傳字第F961354號傳真釋例，無本法第50條第1項第5款規定之適用」，由此可知，採複數決標之標案，不同廠商分別在不同區域投標，尚無政府採購法第50條第1項第5款規定之適用。 本文同步刊登於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕撰文：張明宏實習律師  ☉出刊日期：2008/01/08 ※消費者債務清理條例？ 小陳出社會以來，因為朋友多應酬多，花費也多，收入每個月只有三萬多根本不夠用，所以手上有好幾張卡來應付開銷，不料日積月累卡債已經高達一百多萬，去年與朋友合夥開店，但因經營不善倒閉，負債更是累積到三百多萬元，最後連卡債利息也付不出來。銀行催收每天打電話來家裡及公司要債，薪水也被扣了三分之一，除了工作快做不下，也感到非常痛苦。最近聽說「消費者債務清理條例」今年要施行了，不知道自己符不符合條件聲請，想一勞永逸解決債務的問題？隔壁的老王開連鎖餐廳，每月營業額八十萬元以上，也因經營不善負債累累，聽到有那麼好康的事，也想要去聲請。「消費者債務清理條例」真的是所有欠債的人解決問題的萬靈單嗎？ 在過去，不管是卡債族、大老板、公司欠債而不能清償債務，都只能適用破產法，因符合破產法之要件嚴苛，因此備受批評。所以在民國96年7月11日公布「消費者債務清理條例」」，即改變此一情形，專門針對一般大眾欠債來特別立法規範，而不適用於公司、大老板。而「消費者債務清理條例」」即將於今年三月中旬施行。       ※什麼條件才可以聲請「更生」？  適用消費者債務清理條例的對象，消費者債務清理條例稱為「負債務之消費者」，而依消費者債務清理條例第2條規定：「本條例所稱消費者，指五年內未從事營業活動或從事小規模營業活動之自然人。」，所以一般的薪水階級欠債都可以適用消費者債務清理條例。不過有人就會問一般做小生意的小吃店、路邊攤老板，不知道可不可以適用？因此消費者債務清理條例第2條規定，只要這些小吃店、路邊攤的營業額平均每月新臺幣二十萬元以下也是可以適用。不過負債務的消費者如果要向法院聲請「更生」的話，負債是有上限的，因為依據消費者債務清理條例第42條，債務人無擔保或無優先權之債務總額不能超過新臺幣一千二百萬元。 ※    什麼「更生」？ 原則上更生程序大致依序為：１、負債的消費者向法院聲請更生。2、法院裁定開始更生程序。３、債務人提出更生方案。４、債權人會議可決更生方案。５、法院依規定認可更生方案。６、債務人履行更生方案。最後當債務人依更生條件全部履行完畢者，原則上已申報之債權未受清償部分及未申報之債權（惟有些債權是不受影響或無法免責），均視為消滅。（消費者債務清理條例第二章第一節第42條以下各條參照。） ※本案情形： 本案的小陳只是一個薪水階級並未從事營業活動，對於三百多萬債務已經到達不能清償，而且債務總額沒有超過消費者債務清理條例的上限，所以原則上是可以聲請更生。不過卡債族如果在消費者債務清理條例施行前與金融機構協商成立，原則上是不得聲請更生或清算，除非有不可歸責於己之事由，致履行顯有重大困難的情形始得聲請。至於經營連鎖餐廳的老王，因為每月營業額為八十萬，超過營業額新臺幣二十萬元的限制，是不可以依據消費者債務清理條例聲請更生及清算的。 本文同步發表於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕撰文：張明宏實習律師  ☉出刊日期：2008/1/3 ※什麼是「仲介」？ 小陳今年三十歲想想與女朋友小花交往一陣子，也已論及婚嫁，工作也很穩定。另外小倆口小有積蓄，想買一間房子。只不過新屋房價高漲總價驚人，小倆口為了避免一開始要結婚又要買房子負擔過大。決定從中古屋買起，但是又怕中古屋問題多，怕漏水、海砂屋、輻射屋、產權不清楚等等問題，想想自己不是專家，最後透過房屋仲介來買房子。不過小陳心中有一個疑問是，在法律上他應該注意及要求仲介做什麼嗎？ 在過去，對於不動產買賣、互易、租賃等為仲介的法律規範，主要是依據民法債篇「居間」的規定，但是民法是一個普通法，所以並沒有對於不動產仲介有特別的規範，所以被認為對於消費者保障不夠周全。但是自從不動產經紀業管理條例立法通過後，對於不動產仲介開始有較為完整的規範，來保障消費者。一般而言，我們常常看到仲介業，如ΧΧ房屋，在法律上是稱為「不動產經紀業」，而且是指經營從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務仲介或代銷業務之公司或商號（該法第4條參照）。另外在推銷房子的仲介人員在法律上稱為「經紀人員」，經紀人員還可分為經紀人及經紀營業員（亦請參照該法第4條）。        ※仲介應該做什麼？ 買房子最怕房子有問題，既然花錢找了仲介，當然希望仲介能將房子調查清楚。所以不動產經紀業管理條例規定，如果是賣方所委託仲介公司的仲介人員，在仲介的過程中，應以不動產說明書向買方解說，而且這個「不動產說明書」上要有賣方的簽章。所以在本案小陳的例子，如果小陳找仲介所介紹的房屋，都是賣方所委託仲介出賣的，那麼買賣雙方當事人簽訂買賣契約書時，仲介人員應將不動產說明書交付小陳，並請小陳在不動產說明書上簽章。這個經過雙方簽名的不動產說明書，在法律上就被視為買賣契約書之一部分（該條例第22條至24條參照）。至於小陳所擔心房屋是否有海砂、輻射等問題，如果房子有這些問題，在不動產說明書上是可以看出來的，因為不動產說明書上要記載有無檢測海砂含氯量及輻射鋼筋、是否有滲漏水情形及其位置、有無違建或禁建情事等內容。 ※合格的仲介業者。 不動產經紀業管理條例通過後，仲介業者是要經過許可才以營業的。另外仲介人員也就是上述所稱不動產經紀人，是要通過不動產經紀人考試及格並領有不動產經紀人證書。所以小陳要找仲介時，也要注意仲介公司的仲介人員有無合格證書。而且仲介公司的經紀人，在房屋的不動產出租、出售委託契約書、不動產承租、承購要約書、定金收據、不動產說明書、不動產買賣契約書等文件都是要簽章的。經紀人未簽章的話，依不動產經紀業管理條例第29條，主管機關是可以處仲介公司新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。所以小陳除了在找仲介業者，要注意是否有合格經紀人外，另外在簽買賣契約之前，也要注意不動產經紀人、賣方有無在相關文件上簽名，並詳閱不動產說明書以便自己的權益能獲得法律上的保障。 本文同步發表於法治國律師事務所官方網站