每月彙整：二月 2008

☉發行單位：法治國律師事務所∕撰文：張明宏實習律師  ☉出刊日期：2008/02/25 李董是一家公司董事長，最近覺得雖然公司目前獲利不錯，但是同性質的公司相當多競爭相當激烈，大家到了最後都在比產品價格誰比較低，長久以往總不是辦法。雖然李董想擴大公司規模及產品市佔率，以達到大量採購降低生產成本並擁有產品決定價格的能力，但是目前公司規模因受限於廠房設備、員工人數及客戶來源有限，一時之間無法大幅擴張。所以李董想透過企業併購方式來擴張公司規模。然而企業併購是什麼？企業併購的主要方式又是什麼呢？ ※    為什麼要企業併購，其意義又是什麼？ 在過去一家公司的成長，一般而言都是經由員工人數的增加、廠房的增加以及累積客戶人數，使得公司一步步的成長。但是處於全球化的世界中，若一家公司像過去一樣一步步緩慢的成長，在其他同種類公司快速的成長下，最後常會導致快速成長的大公司擁有成本及價格的優勢，常會迫使緩慢成長的公司在成本及價格不具競爭力之下，退出市場。那麼公司也就無法有緩慢成長機會了。所以一家公司除了了在本業加強產品品質、業務的能力之外，有時也要以企業併購的方式來追求快速成長。而且企業併購的主要法律規範，在我國是公司法、企業併購法、證券交易法、金融機構合併法及金融控股公司法等。就企業併購法而言，所謂的企業併購，是指公司之合併、收購及分割。（企業併購法第4條第2款參照） ※    企業併購主要方式： 一、公司合併 從上述企業併購定義分析可知，企業併購的主要方式有公司合併、收購及分割。而所謂的公司合併指參與合併的公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或者參與合併之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。（企業併購法第4條第3款參照）從上述條文後段可知，企業合併除了以現金併購外，也可以用公司股份或者財產併購他公司。 二、公司收購 另外企業併購第二個主要方式，是公司收購，所謂公司收購是指公司依法取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。（企業併購法第4條第4款參照）與上述公司合併不同之處，在於公司收購，有的時候只要被收購公司部份財產、營業或者股份，實務上常見的是，收購一家公司某部門的設備及營業，但並不包括該公司的其他部門的人員、財產。以符合收購公司的主要營業項目及發展的需求。  三、公司分割 最後企業併購第三個主要方式是公司分割，所謂的公司分割，是指公司依法將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。（企業併購法第4條第6款參照）實務上常見的是，因為一家公司分別有自有品牌及代工業務，兩者已無法併存，最後透過公司分割，將品牌部門或者代工部門，作為另外成立一家新公司的資產。以化解自有品牌及代工對立的困境。    本文同步發表於法治國律師事務所官方網站

【裁判字號】 臺灣板橋地方法院96年婚字第532號判決 【事實】 黃小姐與陳先生結婚以來，居住於陳先生老家與陳先生父母同住，兩人婚後生有一女。婚後不久，陳先生竟不珍惜夫妻間婚姻之可貴，婚後動輒對黃小姐辱罵，在小孩出生後，還是不斷動手毆打、大呼小叫、甚至拳腳相向！變本加厲，使得黃小姐無法忍受並離家出走，搬到哥哥家住。但是陳先生不但不想挽回婚姻，仍然打電話羞辱黃小姐及其家人。黃小姐覺得此婚姻無法繼續下去，因此委請王律師提起離婚訴訟並期待能保有小孩之探視權。 【理由】 地方法院判決離婚及賦予探視權之主要理由乃：「 １、婚後到離家前這段時間，黃小姐主張受到陳先生肢體傷害、語言暴力、惡言羞辱、精神恐嚇。法院認為黃小姐雖提出證人即黃小姐哥哥及黃小姐所寄發給友人之電子郵件為證。不過由於黃小姐之哥哥並未親眼見聞該等事實之發生，僅係根據黃小姐私下轉述而為證述，是否可採，自堪質疑。而且電子郵件也只能證明黃小姐有告訴友人這些事，但亦無法證明確有上述事實。 2、    離家後回到哥哥家住這段時間，陳先生承認自己常打電話給陳小姐，不過陳小姐都不接，他都會改打電話給黃小姐的哥哥。黃小姐並提出陳先生撥打電話之錄音光碟及譯文。在該次電話中，陳先生對黃小姐的哥哥說「…你就不要出門，你妹也不要出門。…」「…你被我拖出來斷手斷腳你就知道…」「我的女人…在你家幹什麼？」「…她妹就是ΧΧ…」「…只要來看我女兒，我就會找你們算帳。」…。法院因此認定陳先生在黃小姐離家後，確有對黃小姐有言語暴力行為。並認為陳先生行為損及黃小姐之名譽，使得黃小姐精神上蒙受極大傷害，衡諸社會一般觀念及客觀情事，陳先生上開行為顯已逾越夫妻通常所能忍受之程度。且具有可歸責事由。 3、    黃小姐離家後，有一天回到陳先生想看小孩，剛好陳先生回家，兩人發生爭執，陳先生出手打黃小姐。黃小姐逃出後，黃小姐的哥哥帶她去驗傷。法院即依據黃小姐哥哥的證詞及驗斷證明書，認定陳先生有對黃小姐為肢體暴力的行為。並認為出手毆打黃小姐成傷，其顯然無視於黃小姐之尊嚴及人身安全，而對黃小姐之身、心造成莫大傷害致受有痛苦，其行為已嚴重危及婚姻共同生活之維繫基礎。陳先生就此一結果之發生，自深具有可歸責事由。 4、    黃小姐主張自從結婚後，從無家中鐵門遙控鎖，進出都受到陳先生及其家人之管制。黃小姐搬至哥哥家住，陳先生之父親表示驚訝，不解為何黃小姐有家中鐵門之遙控鎖，並表示不安，甚至接受黃小姐的哥哥出錢為陳先生家中替換鐵門的遙控鎖，陳先生竟欣然接受。陳先生之母證述：「…兩支遙控器我們都帶出去，黃小姐怎麼有辦法出去。……就然黃小姐已經複製我家的遙控器…如果我家發生事情，你（指黃小姐哥哥）要負責嗎…」。法院認為黃小姐身為家中之一份子，複製家中鐵門遙控器備用本屬必要且合理。陳先生之母知悉黃小姐自行複製鐵門遙控器後，竟驚訝並表不悅，此實有違常情。…突顯黃小姐在家中，行動確實受到相當程度之控制。並認為陳先生知卻容任此等情事之發生，無視黃小姐身為人之權利主體所需之基本行動自由，甚而有將黃小姐當成自己所有之客體之嫌，此對兩造婚姻之互信互諒，破壞甚鉅。陳先生就此一結果之發生，自深具有可歸責事由。 5、 法院認為兩造於婚姻關係中，雖曾因細故發生爭執，然此並不足以構成黃小姐可離家未歸之正當事由。黃小姐離家三年內，陳先生均未對黃小姐表達善意。且兩造長期無法共同生活，顯違黃小姐結婚之初衷，造成原告極大之痛苦，雙方徒有夫妻之名而無夫妻之實，彼感情已因長期分隔而淡漠，此與夫妻以共同生活為目的之本質有違，而失共同生活之基礎，就一結果之發生，兩造雖均具可歸責事由，然黃小姐之責任應認更高。 6、法院審理期間，兩造亦未理性溝通且互相指責，顯見彼此不能和諧相處，互信、互諒…基礎蕩然無存。無復合跡象…若勉強維持婚姻，徒增雙方仇怨，客觀上顯難以維持婚姻。 7、按民法第1052條第2項前段規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。」，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第一項所列各款情形，亦無不准依該法條第二項訴請離婚之理，最高法院 86 年度第2次民事庭會議決議可資參照。次按婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，因而夫妻應相互尊重以增進情感和諧及誠摯之相處，此為維持婚姻之基礎，若此基礎不復存在，致夫妻無法共同生活，無復合可能者，即應認有難以維持婚姻之重大事由存在。 8、難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，最高法院90年度台上字第804號判決可資參照。 9、    按民法第1055條第5項前段明定：「法院依請求或依職權，為未行使或負擔權利之一方，酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。」，會面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，因其不僅父母之權利，更為未成年子女之權利。為免子女由陳先生行使親權後導致子女對黃小姐感到陌生，甚至排斥，有剝奪黃小姐母愛之虞，兼顧子女人格之正常發展及滿足親子孺慕之情，爰依民法第1055條第5項規定，依職權酌定黃小姐探視子女的方式與期間。 【結論】 地方法院依上述情事認定，兩造於客觀上維持婚姻之情感不復存在，在主觀上亦已喪失維持婚姻之意欲，兩造間婚姻所生之破綻，已無回復之希望，其情形已構成難以維持婚姻之重大事由。兩造雖均有可歸責之處，而應共同負責。但依情節陳先生之可歸責性更高，從而依照上述最高法院90年度台上字第804號判決，責任較輕之黃小姐依民法第1052條第2項之規定，請求裁判離婚，洵屬有據，應予准許。因此法院判決黃小姐與陳先生離婚，且明定黃小姐探視子女的方式與期間。 本文同步發表於法治國律師事務所官方網站

李主任是一家公司的人事主任，這一陣子公司因營運方向重大變更，從傳統產業改向高科技業發展，不得不資遣一批員工。不過資遣員工聽說通報主管機關。只是李主任公司的員工有的只是新聘到職未滿一個月之人員，李主任就在想，是不是每一個人都要通報以免受罰？什麼情形要通報？另外為什麼要通報主管機關？※    資遣員工通報主管機關之依據？ 資遣員工通報主管機關主要法律依據為就業服務法，依該法第33條規定「雇主資遣員工時，應於員工離職之十日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起三日內為之。」所以資遣員工除了要符合法律規定外，還須要通報主管機關及公立就業服務機構。且依同法第68條，若違反上述規定而未為通報，主管機關可以處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。另外資遣通報可以使公立就業服務機構接獲通報資料後，可依被資遣人員之志願、工作能力，協助資遣人員再就業。（就業服務法第33條第2項參照） ※適用情形及對象： 依照行政院勞工委員會(82) 台勞職業字第08982號函，若因可歸責於受僱人之事由而終止僱用契約時，雇主毋須依就業服務法第33條通報相關機關。所以要依規定辦理通報之情形，僅限於雇主依勞動基準法第十一條、第十三條但書等規定（即歇業或轉讓、虧損或業務緊縮時、不可抗力暫停工作在一個月以上時、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時、雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定等），終止勞動契約資遣之行為。至於適用的對象，除了適用勞動基準法之勞工當然有適用之外，依據行政院勞工委員會之函釋，縱使是不適用勞動基準法之雇主辦理資遣員工（行政院勞工委員會94年5月12日勞職業字第0940022631號函）或者新聘到職員工工作未滿10日離職仍有適用（行政院勞工委員會94年10月11日勞職業字第0940506194號函）。不過若員工自行申請離職、定期契約屆滿離職等情形，因雇主不是依勞動基準法第十一條、第十三條但書等規定終止契約，公司不須辦理資遣通報。（資料來源臺北縣政府就業服務中心雇主資遣通報參照） ※    本案分析： 李主任的公司若是以業務性質變更為由資遣員工。其情形是依勞動基準法第11條第4款終止勞動契約，依照上述說明，是要通報各縣市主管機關以避免受罰。而且縱使是新進人員未滿一個月，只要是基於同一理由資遣，也是一樣要通報。 本文同步發表於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕撰文：張明宏實習律師  ☉出刊日期：2008/02/04 錢董最近覺得很煩，公司股價一直下跌。股價無法反應公司經營現況，所以覺得很不公平。公司體質一向良好，明明公司年年獲利，保留盈餘甚多，未來發展看好，但是就是無法得到市場的親睞，股價持續不振。公司內部的人員，就有人提議公司自己買回股票，以穩定公司股價。不過錢董聽人家說，公司買回自己的股票可能會違法，就開始猶豫起來了。公司買回自己的股票真得違法嗎？法律有何相關的規範呢？有沒有特別的規定呢？ ※公司買回自己的股票的法律規範？ 針對公司買自己股票的法律規範，主要有證券交易法以及公司法。股票已在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣之公司適用證券交易法。亦即上市上櫃的公司以及其他股票已在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣之公司原則上適用證券交易法。（證券交易法第28條之2參照）不是上市上櫃公司而且股票不是在在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣之公司原則上適用公司法。（公司法第167條參照） ※    為何會原則禁止公司買回股票： 公司法第167條第1項前段規定：「公司除依第一百五十八條、第一百六十七條之一、第一百八十六條及第三百十七條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物。」所以一般來說原則上是禁止公司買回自己的股票。因為考量一般人與公司交易，會注意到公司資本額的大小、資產的多寡，以決定是否與公司交易。因為大部分的人會認為公司若股份發行總數多，代表公司募到股款多，資本、資產相對來說也多。如果公司用公司資金買回公司自己的股票，將造成買回的股票原本所代表募到的股款，已經返還給市場。然而一般人仍然只會看公司發行的股份總數來判斷公司資產多寡。若公司買回公司自己的股票很多，將造成公司虛有其表，實際募到股款、資金沒有那麼多，資產也就沒有那麼多了，有可能造成公司債權人誤信與該公司交易，然後產生損害而求償無門。 ※    例外許可的規定： 不過，法律也不是通通禁止公司買回自己的股票，其實仍有許多例外的規定，主要有幾個，略述如下：第一個，公司可以買回公司自己發行的特別股。（公司法第158條參照）第二個，公司可為了配發股票給員工，經過董事會決議，在保留盈餘加已實現之資本公積之金額範圍內。買回自己公司股票來配發給員工。（公司法第167條之1參照）第三個，公司可以買回反對公司依公司法第185條所為之股東會決議，而為重大行為之股東之股份（公司法第185條、第186條參照）。第四個，上市上櫃公司可以為了維護公司信用及股東權益之必要，而買回公司股票。買回的股票並且要辦理銷除股份的程序。（證券交易法第28條之2參照。）這個一般通稱公司決議買回庫藏股。 所以錢董所經營的公司若是上市上櫃的公司或者其他股票已在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣之公司，依據證券交易法第28條之2，是可以基於維護公司信用及股東權益之必要前提下，經董事會特別決議，在集中交易市場、證券商營業處所等，買回公司股票。這樣並不違反公司法第167條禁止買回公司股票之規定。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

【裁判字號】 臺灣臺北地方法院96年易字第1680號判決 【事實】 趙先生被檢察官起訴，主張趙先生利用網際網路連線上網盜刷他人之信用卡，涉有詐欺罪嫌。並以被害人之證詞、銀行交易明細表、函文、電信公司回覆單主要證據。惟趙先生主張被害人信用卡被盜刷當天，在公司與同事加班，否認有何詐欺行為，因此趙先生委請王律師擔任第一審辯護人。本案業經地方法院判決無罪。 檢察官起訴書所載事實，略述如下： 趙先生意圖為自己不法之所有，在住所利用網際網路連線上網，冒用他人信用卡，向科技公司，購買新臺幣5,000元之點數卡，使科技公司陷於錯誤而提供點數卡與趙先生，並使銀行誤以為係持卡人同意刷卡而給付上開款項與科技公司，嗣持卡人（即被害人）收受帳單後發現有異而報警處理，始獲上情，因認趙先生涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌。 【理由】 地方法院判決無罪之主要理由乃：「 1、趙先生在持卡人信用卡被盜刷時，係在公司與同事彭先生等人加班。證人彭先生於法院審理時證稱，當天有看到趙先生，也有跟他一起工作。「我的工作是負責要去承攬政府標案，我是業務，我承攬標案時需要跟專案管理部門一起確認我承攬時的工作計劃書，我會記得這個時間，是當時我們有一個標案在進行，那幾天我都工作到很晚，趙先生跟我一起工作在整理標書。」、「（問：當天工作時間？）我印象中那幾天都是到晚上十點、十一點左右離開。」、因為要投標「我在那個週末要完成標書印刷、標案的確認。」 2、經法院函詢趙先生及證人當時任職公司有關趙先生及證人該日晚間出勤結果，趙先生於當日下午1時34分、晚上9點56分分別有門禁刷卡紀錄，證人彭先生於當日上午8時48分、晚上10點32分亦分別有門禁刷卡紀錄，又該公司系統於95年11月間並未出現異常狀況，如員工洽公直接拜訪客戶未進公司，當日即不會有該員的刷卡紀錄等情，亦有趙先生及證人所屬公司回函及所附出勤概況報表為證。是證人證稱趙先生於持卡人被盜刷當日晚間確於公司加班，應堪採信。 3、另外趙先生在任職公司在被害人被盜刷當日晚上9點多，尚有刷卡進出門禁紀錄，且與被害人遭冒用信用卡消費紀錄之訂購之時間完全一致。顯見趙先生應無可能於該時間點，在住處進行冒用被害人信用卡帳號消費舉措。 4、而且被害人的信用卡遭盜刷共4次，其中一筆盜刷地點之IP地址，係由第三人孫先生申請，於彰化縣設置之ADSL網路。所以被害人遭盜刷信用卡所使用之IP位置，顯非均位於趙先生前開住所，則本件如果是趙先生所為，則被害人何以於多個不同地點，遭多位使用不同IP網路設備之人，於時間極接近狀況下，遭盜刷使用信用卡。 5、趙先生自94年至96年間，分別於二個科技公司工作，有正當工作，復無不良素行。應無必要甘冒遭受刑事訴追風險而僅為牟取5,000元之利益，取得被害人信用卡資料進而使用登記於趙先生名下，可輕易追躡申請人年籍資料之網路設施盜刷消費。 6、此外，趙先生所使用之服務類型為電信公司ADSL（非固定型），該公司客服回覆函文就ADSL非固定制IP遭駭客入侵使用之可能性及方法則稱，「若客戶自行安裝具備虛擬IP轉換功能的無限寬頻數據機，則位於無線訊號涵蓋範圍內（約50-100公尺），則可能存在其他人透過該無線設備共用於同一IP位置上網之情形。另外，若客戶電腦無適當防護，則可能出現安全漏洞，不排除被他人以木馬程式或其他方式侵入其電腦，而致使該IP遭冒用」，參以趙先生陳稱，曾經設有無線基地台，未設定密碼等語 。本件自無法排除趙先生所申請使用非固定型ADSL服務類型有遭他人侵入使用可能，足見趙先生辯稱，電腦設備可能遭駭客侵入盜用等語，尚屬有據。 【結論】 一審法院因此認定，本案無論直接證據或間接證據，無法確信趙先生有利用網際網路連線上網，冒用被害人所有之信用卡消費之情形。此外，復查無其他積極證據足資證明趙先生確有檢察官起訴意旨所示犯行，來證明趙先生此部分犯罪。綜合上述說明，自應為趙先生無罪之諭知。 本文同步發表於法治國律師事務所官方網站