每月彙整：四月 2008

據報載因一名準備離婚的女兒返回娘家，遭夫家親人毆打，報警處理。被懷疑徇私放走加害人的派出所，前後遭二百多群眾包圍達五個多小時。而且群眾有鳴放沖天炮和拍打玻璃示威抗議之行為。（中國時報 2008.04.05參照）雖然群眾的出發點可能基於善意，不過，這種包圍派出所的行為，適法性仍有爭議，以下僅就法律觀點作探討：※    可能涉及的刑事責任： Ø          妨害公務罪：   人類的社會一開始是沒有組織。當人與人有爭執產生時，通常雙方訴諸武力，以叢林法則決定對錯，通常是強者生存下來，輸的一方伺機報復。但是慢慢的人類社會有了組織，例如部落、城市產生，最後有了國家這個名詞。而現代意義的國家，是由人民所組成，而人民選舉出統治者，人民放棄自己訴諸武力解決爭端的權利，而改由國家（行政、立法、司法）行使公權力以解決爭端。所以國家原則上是禁止私人使用武力自力救濟。不過當公權力淪喪時，人民可否得以武力來捍衛自己權利、甚至抵抗侵害，其合法性是有相當大的爭議。不過在一般情形下，國家仍是惟一具有行使公權力權力組織，因此我國刑法第五章妨害公務罪，專章規範妨害公務之處罰，以確保國家公權力的有效行使。 所以就群眾包圍派出所這個事件來看，因為已妨害公權力的有效行使，原則上應該被禁止。因此群眾此一行為有可能涉及刑法第136條聚眾妨害公務罪，即公然聚眾意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務而施強暴脅迫（刑法第136條公然聚眾犯前條之罪者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。首謀及下手實施強暴脅迫者，處一年以上、七年以下有期徒刑。第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。）然而本件群眾包圍派出是否有強暴、脅迫之行為，是屬於事實認定之問題，應依情形具體認定之，不能一概而論。 Ø          妨害自由罪 本件還涉及不讓嫌犯離開派出所之行為，關於這方面，因為可能已使嫌犯的行動自由遭到限制，即不能自由的離開，而可能涉及剝奪行動自由罪（刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。） ※    妨害公務罪刑度明顯重於傷害： 雖然涉嫌打人之婆婆固然有錯，不過其所涉及之傷害罪，依刑法第277條僅為三年以下有期徒刑之罪。然而群眾所涉嫌之聚眾妨害公務罪，在確保公權力行使考量下，最高卻可處七年有期徒刑，比起傷害罪重上許多。所以從本文一開始的觀點，在現代法治的國家，是嚴禁私自制裁來自力救濟。不管被告之犯罪情節如何嚴重，我們只能選擇信賴國家能作公正之處理。假使我們不這樣作，那麼我們將回到那個以武力解決，強者生存，只有叢林法則的社會，我想這個結果是大家所不樂見的。不過最後要強調的是，真正犯罪的人必須受到公權力的處罰，這是大家放棄武力的前提，否則一昧的怪罪包圍派出所的群眾也不盡公平。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

某甲，分別在同事某乙與某丙辦公室放符咒，但檢察官認定符咒內容是人的力量所無法掌握、且應無危險，諭知不起訴處分。（97年3月25日自由時報參照）然而什麼叫作無危險的行為，如何認定？為何不罰？其法律上依據為何？以下僅就法律面作探討：※    下符咒與未遂犯？ 符咒的力量，依現在科學技術下，是認為不存在的，也就是說並無法透過符咒來改變外在事物。因此利用符咒之行為，通常是無法達到原本預想的目的，也就是無法「既遂」。因此有將之列入刑法上未遂犯來探討。（行為人已著手犯罪行為之實行，但是未既遂（例如殺人，被害人並未死亡），通稱未遂犯。（另外參照刑法第25條）） ※未遂犯都要處罰嗎？ 刑法上構成犯罪之行為，未遂犯之行為也是一樣，通常是主客觀要件都要具備。以殺人罪為例，主觀上要有殺人的故意，客觀上也要有殺人的行為。因為主觀的想法或者惡性，其實很難證明，所以通常要透過客觀行為之事實加以佐證。另外一個人再怎麼可惡，在付諸行動之前，我們很難因為其主觀上一個壞的念頭就處罰他。否則可能會流於處罰思想，也有可能助長非法刑求產生。（因為如果可以處罰壞念頭，不管有無客觀的行為，則無所不用其極刑求犯人，來取得自白就會層出不窮）所以犯罪行為（包含未遂犯之犯罪行為），除了主觀的想法外，還要有客觀的行為才可以成罪。不過縱使未遂犯具備客觀行為。然而並不是所有的未遂犯都有處罰必要。應予處罰之未遂犯，其客觀行為必須具備具體的危險。例如一個人拿槍對準人射擊，槍法不準沒打中。雖然沒有造成死亡的結果，不過這可能純粹只是運氣，被害人下次運氣可能就沒有那麼好了。所以基於預防的必要，為此種危險行為之未遂犯就要予以處罰。另外客觀上不具備危險性之行為，雖然是未遂犯，但無預防之必要，所以被列入所謂的「不能犯」而不予處罰。 ※不能犯是什麼？ 我國刑法在94年修法以前，「刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」，該條但書之規定，即學說上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。有無危險，則應依客觀具體事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑。」（最高法院93年台上字第4811號刑事裁判要旨參照）也就是說一個行為如果客觀事實上沒有具體危險，構成不能犯。例如有人自己誤認為砂糖具有毒性可以毒死人，就基於殺人的犯意，將砂糖加入咖啡中拿給仇人喝。仇人喝了之後當然會沒有事，可能只會覺得很好喝而已。（刑法通論林山田1998年版326頁註38設例改編參照）這個將砂糖加入咖啡中拿給仇人喝的行為，實際在客觀上根本沒有具體危險，所以是不能犯。刑法第26條在94年雖有修正，然而是修正為「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」，所以「刑法第26條有關不能犯之修正僅將刑責之減免修正為不罰，有關不能犯之定義並無二致。（高等法院95年度上訴字第4265號裁判參照）」也就是說，前述以客觀上有無具體危險來認定不能犯，繼續可以沿用。因此一個客觀上無具體危險的行為之未遂犯，依上述的說明，只是刑責從減輕、免除其刑修正為不罰。 綜合上述說明，下符咒的行為，因為客觀上無具體危險，所以依刑法第26條不罰。偵查中檢察官應不起訴，審判中，法官應依刑事訴訟法第301條為無罪的判決。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

常常在電視劇看到，一對貌合神離的夫妻，其中一個人拿出預先簽好內容的離婚協議書，給另一個人叫他趕快簽一簽。當經過一番爭吵後，另一個人百般不願意的簽下自己姓名後，這段戲演到這裏通常就結束了。好像兩個人的婚姻關係就已經正式結束了，男婚女嫁各不相干。真的是這樣子嗎？另外離婚協議書的內容，可以急就章隨便寫一寫嗎？有沒有什麼必須注意呢？ ※    離婚協議書： 在我國離婚之要件，依民法第1050條，要有書面、證人以及向戶政事務所為離婚之登記。（民法第1050條兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。）其中所謂的書面，實務上通常稱為離婚協議書。 ※離婚協議書要記載什麼？ 一般而言從結婚到最後不得已時離婚，通常已經過一段很長的時間。這段時間發生的不單單只有身分上的關係，可能會有兩人賺來的財產，或者產生的債務，以及兩人所生小孩等。所以當離婚時，這些都是要加以解決的。因此離婚協議書原則上主要內容如下： 一、兩願離婚的意思： 離婚分為兩種，一種是兩願離婚，即夫妻雙方均同意且自行離婚。一種是裁判離婚，這是夫妻其中一方有民法第1052條第1項各款或第2項之情形，例如虐待、通姦等情形，另一方可以聲請法院裁判離婚。而離婚協議書是屬於兩願離婚的要件之一。既然是兩願離婚，則需要將夫妻雙方自願同意離婚的意思記載於離婚協議書上。 二、財產之處置： 雖然離婚時不一定要將財產處理好才可以離婚。不過如果一併解決，則可避免日後發生糾紛。所以最好將兩人之財產例如房子、車子、存款、股票等歸屬或者移轉，記載明確。另外如果有貸款、負債，也要約定好負擔的方式。 三、子女監護權及扶養： 雙方在婚姻存續中所生子(女)，應約定歸何方監護扶養。另外扶養費用負擔方式及金額、探視的時間及方式也要約定明確。（另外一併參照週報第15期） ※    離婚協議書的效力： 離婚協議書，就離婚之要件而言，從上述民法第1050條可以知道，僅僅只是要件之一，另外還要有證人、登記才會生效。所以單單只有簽離婚協議書，離婚是還沒有生效的。 最後，雖然走到離婚這個階段，常常是兩個人已經吵的不可開支，只想要趕快離婚，離婚協議書想簽一簽就了事。不過就法律的觀點，還是雙方還是要泠靜下來，就兩方的財產子女詳細的約定，以免日後再生糾紛。因為雖然已做不成夫妻，但最好不要變成敵人。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站