每月彙整：七月 2008

法治國律師事務所∕撰文：張明宏實習律師 阿隆在重傷罪被關期滿出獄不到一年，就再犯殺人罪被判十五年再度被關，之後因為在獄中表現良好假釋出獄。不過阿隆在殺人罪假釋期間，又因持槍被逮捕。法院依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項判處阿隆五年六個月有期徒刑。阿隆再度發監執行，阿隆這次在監獄有可能被假釋嗎？（本案為假設案例，故不討論是否有舊法適用之問題，所以本案僅討論並直接適用新法之規定，合先說明。） ※    假釋是什麼？ 有關假釋的規定是規範在刑法第一編總則第十章假釋第77條以下。所謂的假釋是指將刑期未滿的受刑人提早釋放的動作。而假釋制度，是考量一個人在監獄中，如果已經被關了好幾年，在這期間受刑人一直表現良好，而且已經真心悔過。雖然刑期還沒有期滿，仍然可以將受刑人先行釋放。因為若堅持將受刑人關到刑期期滿，將導致受刑人被關太久與社會脫節，出獄後將無法適應社會，對社會會產生不利的影響。 ※    假釋條件受到限縮？ 假釋的條件，期間經過多次的修法，剛開始不管是不是累犯，只要執行超過有期徒刑二分之一，有「悛悔實據」就可以假釋，也就是說關一半就可能可以出獄了。到了民國83年時候，修法大幅放寬假釋的條件，只要有期徒刑執行超過三分之一，符合條件就可以假釋（「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，有期徒刑逾三分之一後，由監獄長官報請法務部，得許假釋出獄，但有期徒刑之執行未滿六月者，不在此限。」83年當時修正後刑法第77條第1項之內容）。 但是只要關三分之一的刑期，雖然有利於受刑人，但是後來立法院基於假釋再犯率昇高因素考量下，在民國86年時，又將假釋條件修回到，必須有期徒刑執行超過二分之一才可以假釋，另外增加累犯假釋條件的限制（「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十五年、累犯逾二十年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。但有期徒刑之執行未滿六個月者，不在此限。」86年當時修正後刑法第77條第1項之內容）。換句話說，假釋條件變得嚴格。 ※    三振法案？ 在民國94年的時候，刑法第77條第2項修正增加了三款不適用假釋的情形。其中第二款更是引進美國三振法案的精神（林鈺雄，新刑法總則，2006年9月初版，附錄：新刑法立法理由，頁697參照），對於犯重罪的累犯，如果又一次再犯重罪，在服刑中不得假釋。刑法第77條第2項第2款「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：…二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」也就是說符合前述條件之三次犯罪的受刑人，當他/她再度入獄時，縱使服刑超過刑期三分之二，也不能假釋。 然而當不管服刑表現好或不好，都不能被假釋的情形產生，有可能使得受刑人產生自暴自棄的想法。連帶導致受刑人再社會化就會變得更困難。所以這個條文的修正，存在很大爭議。 ※    結論： 本案阿隆在重傷罪服刑期滿後出獄，出獄未滿五年又再度犯殺人罪，因為是在執行完畢五年以內再犯有期徒刑之罪，依照刑法第47條成為累犯。另外殺人罪依刑法第271條第1項最輕本刑為十年以上。最後阿隆第三次犯的罪，依照槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，最輕本刑為五年以上。所以本件假設案例如果不考量是否應適用舊法問題，依照現行新法即刑法第77條第2項第2款，阿隆在服刑中是不得假釋的。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

撰文：張明宏實習律師 日前彰化地方法院有關襲胸、摸臀、舌吻等案件的判決，引起社會極大爭議，社會好像產生了假如對人襲胸、摸臀、舌吻時間不長，只有一下子，法院似乎會判決行為人無罪的印象。而彰化地院則強調「行為時間的長短，非審酌的重點，媒體所載ｘ秒並非合議庭之認定。合議庭類似襲胸、摸臀、舌吻等案件所考量者，在於該等行為合乎強制猥褻或性騷擾防治法所明訂之處罰要件。」（臺灣彰化地方法院97年7月7日新聞稿參照）。以下針對猥褻、性騷擾法律部分為探討。 ※    猥褻是什麼？ 我國有關妨害性自主（刑法）、性侵害犯罪（性侵害防治法）之犯罪，主要有兩種，第一種是強制性交罪（以往稱為強姦罪）。第二種是強制猥褻罪。而強制性交罪中所稱的「性交」，在刑法第10條上有著明確定義（「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為……」）。然而強制猥褻罪中所稱的「猥褻」就沒有如此明確的定義了。雖然實務判例認為「刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言」（最高法院63年台上字第2235號判例要旨參照），然而什麼「足以興奮或滿足性慾之一切色情行為」，實際上難以認定，另外是以誰的立場來認定足以興奮或滿足性慾，被告？一般人的立場？還是說只要被害人有性的厭惡即可，這裏存在著極大的爭議，學者、實務各有不同見解。所以除造成法官在認定強制猥褻罪上的困難外，也常會見不同法官在類似個案上認定不同情形產生。 另外我國刑法第224條強制猥褻罪，除了以暴力、脅迫、恐嚇的行為會構成外，法條還列有概括條款包含「其他違反其意願之方法」，不過依現行實務見解，所謂「違反其意願之方法」限於「應當是一切與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等手段之強度相當的任何手段。」（臺灣高等法院臺中分院96年上易字第529號刑事判決要旨參照）。換句話說，如果不是用強制力手段為猥褻，而被害人只是來不即反應，侵害隨之瞬間結束，很有可能被認為不構成刑法第224條強制猥褻罪。 ※為什麼只是性騷擾？ 依照性騷擾防治法第2條，所謂性騷擾是指「性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為」且具有該條所述二款情形其中一款之情形。由這個定義可以知道，只有當性侵害犯罪（例如強制猥褻罪）不成立時，才需要探討是否為性騷擾的犯罪。不過因為強制猥褻罪前面提到必須有強制的行為，以及難以界定「足以興奮或滿足性慾」條件。所以容易被認定強制猥褻罪不成立，僅論以性騷擾的情形發生。 ※是不是要提告才會處罰性騷擾行為？ 另外所謂性騷擾防治法第25條的性騷擾犯罪，是指「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為」，然這種性騷犯罪依照該條第2項規定「須告訴乃論。」也就是說第25條的性騷擾犯罪是告訴乃論之罪。所以若被認定為性騷擾之襲胸、摸臀、舌吻行為，因為依性騷擾防治法第25條第2項是屬於告訴乃論之罪，被害人必須要向檢察官或者司法警察官提告，法院才能處罰行為之。否則被害人若沒有提告，縱使起訴了，法院最後也只能判決不受理（不受理判決雖然在刑事訴訟上與無罪判決不同，但加害人不會因為不受理判決受到處罰，容易被誤解法院判決加害人無罪）。 ※結論： 從上面論述我們可以知道，以偷襲的方式碰觸他人胸部、臀部、舌吻，因為沒有用強制力，依照前述實務的見解，很可能不構成強制猥褻罪。再加上被害人未提告，雖然是性騷擾行為，法院還是只能以告訴乃論之罪未提告訴，判決不受理。 不過回過頭來想，我們是不是應該去探討的我國刑法第224條猥褻罪是否必須從新定義？檢討猥褻的定義？一定要限於強制力，才能成立刑法第224條嗎？最後我們也應該去思考，為什麼性騷擾的受害人，不願意提出告訴，是不是保護機制不足，導致受害人卻步。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

撰文：張明宏實習律師 教育部於97年06月19日曾就政大公行系助理教授莊國榮經該校教評會18日決議，依教師法第14條第1項第6款「行為不檢有損師道」決議不續聘案，有為下述之說明：「1.政大依教師法第14條規定，經三級教評會審議決議莊師不續聘案，並依教師法第14條規定，學校應於教評會決議後10日內報教育部審議。2.教育部為慎重處理不適任教師案，特別成立不適任教師審議小組，審議公私立大專校院教師解聘、停聘或不續聘案件。3.教師如不服審議結果，得依教師法第29條規定，提起救濟。」（資料來源：教育部全球資訊網，即時新聞，http://www.edu.tw/news.aspx?news_sn=1884&pages=0）   然而教育部如何審議教評會之決議，教育部認定事實及適用法律的權限，是不是必須以教評會之認定為準？（本案僅就法律層面為探討） ※不續聘的法律依據： 教師法第14條第1項第6款規定：「教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：六、行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實者。」第2項規定：「有前項第六款…情形者，應經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委員半數以上之決議。」第3項規定：「有第一項第一款至第七款情形者，不得聘任為教師。其已聘任者…應報請主管教育行政機關核准後，予以解聘、停聘或不續聘。」 ※有關機關是什麼？ 由上述法律條文內容可以知道，在有「行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實」之事實存在，學校是可以不續聘教師的。 所謂的「有關機關」，除了法院、檢察署（臺北高等行政法院95年度訴字第2944號判決）等司法機關為有關機關以外，並不限於司法機關（臺北高等行政法院94年度訴字第451號判決參照），兩性平等委員會（臺北高等行政法院判決93年度訴字第3931號參照）等其他機關亦有可能被認定為是「有關機關」。 然而，「有關機關」為教師法第14條第1項第6款所獨有，同條項第8款並無此一規定，所以從該條第6款與第8款最後均交由教評會決議認定來看，似乎有關機關並非指教評會，否則該條項第6款「有關機關」將成為贅文。 ※教評會之判斷餘地？ 有無「行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實」之事實存在，教師法是交由教師評審委員會（簡稱教評會）認定，而且基於「各級教評會均為學校所屬相關人員組成，所為之調查更貼近事實，對受評議人之平日言行亦較被告（撰者註教育部）瞭解，對於受評事項應有判斷餘地」（臺北高等行政法院95年度訴字第4493號判決參照） 而所謂的「判斷餘地」是指法律在具有具高度專業性及屬人性事項，賦予判斷決定機關有較大決定權限，其他機關（包含司法機關）應該予以尊重不得輕易變更。「教評會對此之決定，乃屬教評會及其委員職權行使或判斷餘地之權限，具有高度專業性及屬人性…其決定自應予尊重。」（臺北高等行政法院95年度訴字第4493號判決參照） ※教評會之決定，可否挑戰？ 不過判斷餘地也並非不得挑戰，在程序上仍應遵守正當法律程序、比例原則，且亦有行政程序法的適用。判斷上亦不得有重大瑕疵，否則司法機關仍得予以撤銷。另外從下述判決內容，「除非其行使職權或為判斷餘地之際，有重大瑕疵、未充分斟酌相關事證，或以無關聯之因素為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係等情形外，其決定自應予尊重。」（前揭判決參照），反面推論可知，當有上述之重大瑕疵時，其他機關（包含司法機關）已毋須尊重作成決定的機關，應該予以審查。 ※結論： 依照前述實務見解，教育部須尊重教評會的判斷，而且教育部認定事實及適用法律的權限也會受到侷限。不過教育部對於教評會有無依行政程序法、正當法律程序、比例原則，以及有無充分斟酌相關事證，或有無以無關聯之因素為考量，或者有無判斷係基於不正確之事實關係，仍應該予以審查。 最後，當有「行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實者」之事實下，依教育人員任用條例第31條第7款，將終身無法擔任教育人員，如此的法律效果對教育人員顯然重大影響，上述實務見解雖將該要件解為判斷餘地，但基於「行為不檢有損師道」之解釋可能因人而異，最後可能淪於道德的審判，因此，是否適合交由有關機關、教評會來認定，值得我們嚴肅來思考。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

撰文：張明宏實習律師 阿美的父親前一陣子不幸因肝癌過世了，她的父親過世前一年有向保險公司投保人壽保險。然而阿美聽母親說父親在一開始投保時，並未誠實告知保險公司自己患有B型肝炎的事實。因此保險公司在認為阿美的父親未據實說明，且所未說明患有肝炎之事實與其死亡的發生原因肝癌具有因果關係下，拒絕給付保險金。然而保險公司拒絕給付保險金有道理嗎？這種應誠實告知保險公司之義務有法律依據嗎？假使沒有告知是不是都不能請求保險金？（本案僅就疾病之據實說明義務探討） 一、有隱疾應告知： 一般人對於自己的疾病通常是不想告訴別人。然而這種想法在向保險公司投保時是不應該有的。因為立法者認為，如果投保的人（下稱被保險人）不告知保險公司自己患有疾病的事實，將會導致保險公司對於風險評估發生錯誤（例如死亡機率、存活時間），以致於在是否同意投保或者保費高低的訂定上發生錯誤。所以在投保時，保險法第64條要求要保人有向保險公司據實說明自己隱疾的義務。 二、那些隱疾應告知： 一般來說，保險公司要與被保險人成立保險契約時，會先提出書面即要保書給要保人或被保險人填寫。以人壽保險要保書為例，通常會有一欄告知事項，內容不外乎詢問被保險人身體狀況（例如過去是否曾因接受健康檢查有異常情形而被建議接受其他檢查或治療，或者有無高血壓、狹心症、心肌梗塞、肝炎、肝硬化、癌症、血友病等疾病）。這種以要保書詢問的事項，就會被認為是所謂的「保險人之書面詢問」。依保險法第64條第1項「訂立契約時，要保人對於保險人之書面詢問，應據實說明。」也就是說要保人、被保險人對於保險公司以書面詢問的疾病，有一五一十據實報告法律義務。 三、告知義務的範圍： 要保人或被保險人所應告知之事項，並不是包山包海都要告知，依照保險法第64條第2項僅限於應告知有可能變更或減少保險公司對於危險估計之事項。例如有人未說明自己吃東西會輕微皮膚過敏之事實，但基於輕微皮膚過敏並不會增加死亡危險發生可能性，也就是說不會因為未說明輕微皮膚過敏事實而變更或減少保險公司對於危險估計。所以縱未說明，保險公司仍不能解除契約而不給付保險金。所以要保人或被保險人僅對於自己足以改變保險公司危險估計之疾病，負有告知保險公司之義務。 四、告知與保險事故（如死亡）應具因果關係： 保險事故發生後，應告知而未告知的疾病應與保險事故發生要有因果關係。如果未告知之事項與保險事故發生（如死亡）無因果關係，則依據保險法第64條第2項但書保險公司是不能解除保險契約，拒絕給付保險金。（保險法第64條第2項但書「但要保人證明危險之發生未基於其說明或未說明之事實時，不在此限。」） 五、違反告知之效果： 如果要保人或被保險人，對於足以變更或減少保險人對於危險之估計之事項未據實說明，依照保險法第64條第2項保險公司可以解除契約。也就說當要保人或被保險人違反據實說明義務時，其法律效果就是保險公司可以解除契約。（保險法第64條第2項「要保人故意隱匿，或因過失遺漏，或為不實之說明，足以變更或減少保險人對於危險之估計者，保險人得解除契約；其危險發生後亦同。」） 六、本案分析： 依照上述說明，阿美的父親因未告知保險公司患有肝炎的事實，而且最後也因為肝炎轉變成肝癌而死亡，依據保險法第64條，保險公司是可以以要保人或被保險人違反據實說明義務為由，解除保險契約，並且拒絕給付保險金。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站