每月彙整：三月 2009

⊙發行單位：法治國律師事務所∕撰文：王泓鑫律師 ⊙出刊日期：2009/03/09   報載女主播 葉樹姍 小姐為前夫背債四千多萬元，某債權人認為葉樹姍在負債情形下，還到處捐善款，控告葉樹姍和數十個公益團體；台北地方法院日前判決撤銷葉樹姍捐款給數十個公益團體的捐贈行為，公益團體需把葉樹姍捐款「吐」出來，還給葉樹姍，再由葉的債權人，就這些歸還的財產進行強制執行，以償還債務（台北地方法院96年度訴字第9288號判決參照）。 ◎   豈有此理？ 捐錢做公益，原本是美事ㄧ樁。怎可要求受捐助的人再吐出來？ 但如果負債累累，不還給債權人，對債權人也不公平。公益與私益之間如何取得平衡，確實相當為難。 依據民法第244條第1項及第4項分別規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」，「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀」。另所謂「有害及債權」或「害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言；債之關係存續中因債務人之行為，致有債務不能履行或履行顯有困難者，即應認為有損於債權人之權利；債權人行使民法第二百四十四條規定之撤銷權，以債務人之行為有害及債權，為其要件之一，此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形。 因此，本案之捐贈行為（贈與行為）即屬典型之「無償行為」，且造成債務人本身減少其財產，而使債權無法獲得清償，依法自得由債權人聲請撤銷之。 ◎   其他常見可撤銷之行為類型 對於現有債務，設定抵押權：對於現有債務，再設定抵押權以供擔保者，其債務人設定抵押權之行為，既已不復有所得，即無對價關係，自屬無償行為，如有害及債權者，債權人得依民法第二百四十四條第一項之規定，聲請法院撤銷之（最高法院54年度台上字第835號參照）。 房屋出賣人ㄧ屋二賣，之前買受人，可否以後買受人，明知已另有買賣契約在先，所訂在後之買賣契約，構成詐害行為，損害伊所有權移轉登記之權利，而依民法第244條規定，訴求撤銷訂立在後之買賣行為？實務見解認為可以。依19年上字第138號判例：「賣主就同一標的物，為二重買賣，如前買約，僅生債權關係，而後買約已發生物權關係時，前之買主，不得主張後買約為無效」之反面解釋，如後買約，尚未發生物權關係，難謂前約之買主，不得主張後買約為無效，但縱其不主張後之買約無效，苟訂立在後之買賣契約，構成詐害行為，損害前約買主，非不得依民法第244條第2項訴求撤銷訂約在後之買賣行為（參照五十六年臺上字第六五六號判決理由）。（臺灣高等法院暨所屬法院57年度第2次法律座談會研究意見參照）。 再者，例如夫妻於婚姻關係存續中購買不動產，以妻名義登記，復以贈與為原因移轉登記與其子，妻之債權人依據民法第二百四十四條規定訴請法院撤銷其贈與行為並塗銷其移轉登記，應否准許？實務見解認為應准予撤銷。按不動產物權，依民法第七百五十八條經登記而生效力，既登記為妻之名義，應為妻之所有，故妻之債權人依民法第二百四十四條訴請撤銷其贈與行為及塗銷移轉登記，應予准許。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕撰文：王泓鑫律師 ☉出刊日期：2009/03/02   報載台中地區ㄧ名婦人在路邊順手摘了兩株波斯菊，竟遭便衣警察當場以現行犯逮捕並上手銬。婦人嚇死了，說這輩子沒做壞事，只是摘朵花卻被手鐐腳銬，覺得警方小題大作。雖然該民眾不知情摘了花，和公所簽了和解書，賠償了兩塊錢，不過，警方還是不放過這名婦人。一輩子沒進過警局的老太太，銬著手銬腳鐐被移送，嚇都嚇死了，雖然警方是公事公辦，不過法律不外乎人情，為了兩朵花被移送法辦，確實不合理。但此案例中警察確實是於法有據，執法是否過當，就見仁見智了。 ◎    什麼是現行犯？ 所謂現行犯，指的是「犯罪在實施中或實施後即時發覺者」，也就是說，正在實施犯罪行為或者剛剛結束犯罪行為就被發現者。例如提示該婦女正在盜採路邊公有花圃的波斯菊（在法律上來說，就是竊盜行為），婦女就是現行犯，而正巧警察看到，當場逮捕（而事實上，法律規定現行法人人均可將之逮捕）。而如有下列情形的話，ㄧ律視為現行犯，即「被追呼為犯罪人者」，例如，暗巷內，有小偷跑了出來，後方有人追著大喊「小偷、小偷，把他抓住」，這時候這名小偷就被視為現行犯。或者「因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，例如，歹徒殺了人之後衣服上血跡斑斑，這時後，歹徒也算是現行犯（以上可參見刑事訴訟法第88條）。 ◎    上手銬，有必要嗎？ 本案例中，社會大眾最不解的是，只偷了兩株波斯菊，而且婦女也和市公所和解，願意賠償兩塊錢了，為何警察還要上手銬，甚至嚴重到移送地檢署？ 逮捕現行犯，ㄧ定要使用手銬嗎？ 法務部曾就「刑事訴訟法第八十八條第一項規定現行犯不問何人得逕行逮捕之。(一)所謂「逮捕」是否必須有強制行為，如手銬或手抓等方式。(二)若僅屬口頭通知未有強制動作，是否屬於逮捕？」等為題探討。而討論意見多數見解採否定說，認為：「『逮捕』應包括實力監督及狀態監督，所謂實力監督，即指以積極行為實施之強制動作，如手銬或手抓等，狀態監督，指雖未以積極行為予強制之，唯若現行犯不聽從警員之通知，或不服警員之指示，則警員應予會以強制力為之，此時雖未施以手銬或手抓，惟仍應視為逮捕。」。法務部檢察司則認為：「刑事訴訟法第八十八條第一項所稱逮捕，係指不依任何要式而直接強制特定人至特定處所之程序而言（參見胡開誠刑事訴訟法概論99頁）。所謂強制，不以實施腕力者為限。」（法務部 (82)法檢(二)字第386號法律問題參照）。也就是說，是否有必要上手銬，要斟酌現場狀況是否在可控制的範圍內，如可控制，或受逮捕者並未反抗，似乎也不ㄧ定要上手銬。 ◎    移送地檢署，有這麼嚴重嗎？ 題示案例，該婦女也遭員警移送地檢署折騰到深夜才回家，社會大眾也質疑，有嚴重到還要送到地檢署嗎？ 依據刑事訴訟法第92條第2項規定：「司法警察官、司法警察逮捕或接受現行犯者，應即解送檢察官。但所犯最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者，得經檢察官之許可，不予解送。」，換言之，警察逮補了現行犯之後，原則上是一定要送到地檢署，讓檢察官決定如何處理的，除非是輕罪或者告訴乃論之罪而告訴人已不予追究。 然而，依據此案該婦女所觸犯者乃竊盜罪，並非最輕本刑ㄧ年以下的輕罪，且雖然市公所已經與該婦人和解，不予追究，但因為竊盜罪是公訴罪，並非告訴乃論之罪，因此，市公所雖然不追究了，但還是不構成無庸移送地檢署的要件。換言之，警察真的只能移送地檢署，否則也有違法之嫌 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站