每月彙整：八月 2009

☉發行單位：法治國律師事務所∕撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2009/08/24 【事件】 八八水災重創南台灣，死傷慘重，至今尚有數百位災民「失蹤」，還未聯繫上，一般認為恐已遭活埋而死亡。報載政府雖亡羊補牢，允諾此次風災每一位死亡者之家屬將可領取一百萬元之補助金，對於幸運逃過一劫而家園早已破滅的災民而言，算是不無小補。但問題來了，數百位災民未尋獲遺體之情況下，如何認定死亡？如果無法認定死亡，家屬如何領取一百萬之補助金？這涉及到法律上如何認定死亡？ 【解析】 ◎    法律定義之死亡 死亡看似一個簡單的概念，但在法律上的認定，卻是一番學問與一連串程序。有關死亡之法律概念，可粗分為兩種。一種是事實上死亡（就是真的是死亡了）；另一種為擬制死亡，即失蹤、不知去向後一段時間，經由法律程序作「死亡宣告」。 ◎    第一種：事實上死亡 死亡雖是一個簡單可辨的事實，但因為死亡後還會有後續的相關程序要進行，例如，向戶政機關作除戶登記、請領保險金、辦理繼承登記、拋棄繼承等，因此，法律上需要有相關文件證明。一般而言，可分為兩種，即病死（自然死亡）與非病死（意外死亡、他殺等）。 一般最常見的就是自然死亡，即病死。此種情形，一般只要由醫院開具死亡證明，即可進行後續相關程序。 另一種是非自然死亡，例如，他殺。社會新聞中，常見命案現場會有法醫、檢察官等到場處理，這時檢方與法醫相驗後，也會開具死亡證明。 ◎    第二種：死亡宣告 俗話說，「生要見人、死要見屍」。也就是，如果一個人死了，起碼要看到遺體，才能說這個人「死了」。但有時候一個人因為離開具居住之處所甚久，或者因為特別之災害（如水災、地震、空難、船難等），音訊全無，但死亡的可能性很大，可是在無法找到遺體的情況下，無論是醫院醫生或者檢方，都無法開具死亡證明。 在這種情形下，民法特別創設了「死亡宣告」制度。依據民法第8條規定：「失蹤人失蹤滿七年後，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，為死亡之宣告。失蹤人為八十歲以上者，得於失蹤滿三年後，為死亡之宣告。失蹤人為遭遇特別災難者，得於特別災難終了滿一年後，為死亡之宣告。」（有關死亡宣告要件之詳細介紹，可參見RS法律新聞週報第42期）。 其中，可以最短期間就完成死亡宣告程序的，就是遭遇「特別災難」者。所謂「特別災難」，乃係指有別於一般災難之情形而言，必其災難之發生，係出於自然或外在之不可抗力，而對於失蹤人且屬無可避免者，始克相當（臺灣高等法院花蓮分院85年度家抗字第221號）。 ㄧ般較為常見之失蹤事由，例如，游泳或船員不慎落水，是否算是所謂「特別災難」？法院曾以「民法第八條第三項所謂特別災難是否包括失蹤人於船上失足落海或於河裏游泳沉溺等個人意外事件」為題討論，司法院第一廳研究意見認為，「民法第八條第三項所謂遭遇特別災難，乃有別於一般災難而言，必其災難之發生係出於自然或外在之不可抗力，而對於失蹤人且屬無可避免者，始克相當。立法意旨原以失蹤人遇此特別災難者，其生存之可能性甚為渺茫，故法律特別縮短其失蹤期間，得為死亡之宣告，並舉特別災難事由如水兵疫之類，以為例示。失蹤人於船上失足落海或於河裡游泳沉溺，純屬個人之意外事件，若無特別災難之介入，自非為本條項所謂遭遇特別災難。」（司法院 (73) 廳民一字第852號研究意見參照）。 ◎    本案情形： 本案八八水災因驚人雨勢導致山區土石流動而淹沒住家，乃出於自然及不可抗力因素，自屬前述所謂「特別災害」。然因此種特別災害倒致親人失蹤，但仍須等待ㄧ年才能符合死亡宣告之要件，還是稍嫌緩不濟急，除非修改法律。 如果家屬可以幸運地立即找到遇難親人之遺體，由檢察官直接開具死亡證明書，是最直接快速的方式。但礙於此次土石流區域廣大，大多數人恐怕沒有沒有這麼幸運。雖然報載政府宣稱只要家屬提出相關證明，即可由檢察官認定後簽署死亡證明。但所謂相關證明是甚麼，目擊的親人出面作證嗎？ 但報載第一線檢察官認為，倖存家屬事實上很難找到目擊失蹤家人被土石掩埋的證據或證人，而可提供檢察官認定後開具死亡證明，因此，他們仍建議必須由檢察總長制訂統一的妥善規範，否則開具死亡證明後，難保不會有後續的衍生問題出現。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師    ☉出刊日期：2009/08/17   【事件】 據之前新聞報導「金帥飯店總經理王匡平表示……金帥飯店損失就破億元。他說，往年飯店下方的堤防都會堆置消波塊，但今年卻沒放，況且今年的流水甚至沒有之前洶湧，因此他不排除提出國賠申請。」（中國時報2009-08-10新聞參照），而我國國家賠償的依據為何（本篇文章僅就法律層面為分析，不涉及事實存否之認定）？ 【解析】 ◎    國賠有兩種 人民對國家請求國家賠償，在國家賠償法有二個主要的請求權基礎，一個是針對公務員執行職務或怠於執行職務而造成人民損害；另一個是針對公有公共設施因設置或管理有欠缺而造成人民損害。而這二個請求權基礎有很大的不同：前者，必須證明公務員有故意或過失；後者，就公有公共設施部分，因為採無過失主義，故只需證明設置或管理有欠缺，而毋庸證明管理或設置機關有過失（最高法院85年台上字第2776號判例要旨參照；要旨：「國家賠償法第三條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要。」）。 ◎    公務員執行職務或怠於執行職務而造成人民損害？ 國家因公務員違法失執行為而構成國賠責任者，原則上亦可分為兩種，一種是公務員之「作為」，即執行職務；另一種是公務員之「不作為」，亦即，怠於執行職務。有關規定係在國家賠償法第2條第2項「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」。 公務員執行職務行使公權力，因故意或過失侵害人民自由或權利，構成國家賠償，實務上例子，例如地政事務所所屬測量人員，於執行指界職務時指界錯誤；駕駛兵駕駛軍用車超速逆向撞傷民眾；鄉公所發給錯誤之土地分區使用證明書等等。 ◎    公有公共設施管理不當之國賠責任？ 因公有公共設施設置或管理有欠缺，請求國家賠償，其請求權基礎，係規定在國家賠償法第3條第1項，其規定為：「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」。而因公有公共設施設置或管理有欠缺，請求國家賠償，實務上的例子，例如國小違反道路交通安全法規，在校門前道路上設置鐵柱，因而絆倒機車騎士；道路有坑洞未能及時修補，且未設置警告標誌，致民眾撞擊道路坑洞摔倒受傷死亡；行道樹枯死腐蝕朽壞斷裂倒塌擊中民眾所駕汽車，造成傷亡。 ◎    天災可否免責？ 有實務見解認為，若人民的損害係天災所致，原則上因屬不可抗力，而不能請求國家賠償（「被上訴人因納莉颱風受有損害，係因天然災害不可抗力所致，上訴人並無何公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害之情事，自與國家賠償法第二條第二項後段之要件不符。換言之，縱係興建堤防，亦未必能防患納莉颱風之侵襲，亦即興建堤防與被上訴人系爭房屋之損害間並無因果關係。」，臺灣高等法院           九十二年度上國字第三○號民事判決參照）。 且從釋字第469號解釋理由書亦認為，公務員職務上行為，其須符合非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，始能依國家賠償法第2條第2項請求國家賠償（「公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償。」釋字第469號理由書參照）。 然而，亦有實務見解認為，行政機關若可在事前為必要的處理，而能避免事故之發生，則事故之發生即不能認係天災、不可抗力所致而拒絕國家賠償（「查該木麻黃樹於本件事故發生時，其樹幹週徑泰半已朽壞，有前揭照片可據，顯已枯死多時，而颱風來襲，隨時有屋毀樹摧之危險，被告公路局身為掌理公路養護之政府機關，更應事前採取防護措施，並加強防備。被告公路局竟未即時處理，其管理有欠缺，迥然甚明。且除系爭木麻黃以外，附近行道樹於本件事故發生期間並無斷裂傾倒之情事，顯見被告公路局事前茍為必要的處理，本件事故必可避免，本件事故之發生，自難謂係因不可抗力所致。被告公路局抗辯稱：本件事故係屬天災不可抗力，非管理欠缺所致，自不足採。」，台灣台東地方法院88年度國字第1號民事判決參照。 ）。 ◎結論：     因此，假使人民的生命、身體、財產的損害，若是純屬天災不可抗力所導致，原則上，因為與公務員怠於執行職務沒有因果關係，是不能請求依國家賠償法第2條第2  項賠償。然而，本案牽涉到損害發生原因的認定，因為並不是所有颱風期間所發生的損害，都是純屬颱風所造成的，而無法事前處理、避免。假使，並非純屬天然災害或其他不可抗力所造成的損害，而事前亦可為必要的處理而避免，仍有可能得以請求國家賠償。不過，本案可能牽涉是否公務員依法律規定對「可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地」（釋字第469號解釋文）、政府財政、公務員預見可能性、行政裁量、相關法律規定內容等等因素，不可一概而論。 備註：有關「國家賠償」制度之詳細介紹，另請參閱本所主持律師王泓鑫律師所著「和國家打官司─教戰手冊」一書（三民書局出版，2005）。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師    ☉出刊日期：2009/08/10 【事件】 據之前新聞報導「四歲男童在超商拿走影印機上的影印卡，被警方依竊盜罪函送，苗栗地院少年及家事法庭庭長吳炳桂直呼警方的處理太離譜，他直接裁定這件竊案不付審理。」（自由時報2009-07-22新聞參照），然而警方一定要函送四歲男童到法院嗎？我國刑事訴訟法、少年事件處理法相關規定為何（本篇文章僅就法律層面為分析，不涉及事實存否之認定）？ 【解析】 ◎    警方一定要函送？ 我國刑事訴訟法第92條第2項係規定，「司法警察官、司法警察逮捕或接受現行犯者，應即解送檢察官。但所犯最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者，得經檢察官之許可，不予解送。」。所以原則，警察除了輕罪（最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、告訴或請求乃論之罪）以外，因竊盜罪並非此種「輕罪」，依照前述法條，警察是一定要將現行犯解送檢察官。不過，兒童與少年也適用刑事訴訟法嗎？ ◎    兒童會構成犯罪？ 現行犯依刑事訴訟法第88條第2項的定義，係指「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。」。然而所謂的犯罪，是指「一個構成要件該當，而違法且有責之行為」（林山田、刑法通論（上冊）增訂六版，第91頁參照）。而責任能力即與其中「有責」相關。而沒有責任能力是不構成犯罪的（林山田、刑法通論（上冊）增訂六版，第259頁參照）。而我國責任能力之規定，係規定於刑法第18條「未滿十四歲人之行為，不罰。十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕其刑。滿八十歲人之行為，得減輕其刑。」，因此，四歲小孩，因未滿十四歲人因無責任能力，是不構成犯罪的。 ◎    少年事件處理法，還是兒童及少年福利法？    我國少年事件處理法第27 條係規定：「少年法院依調查之結果，認少年觸犯刑罰法律，且有左列情形之一者，應以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官︰一、犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。二、事件繫屬後已滿二十歲者。除前項情形外，少年法院依調查之結果，認犯罪情節重大，參酌其品行、性格、經歷等情狀，以受刑事處分為適當者，得以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官。前二項情形，於少年犯罪時未滿十四歲者，不適用之。」，所以從該條第3項可知，未滿十四歲之少年，是「不得對之施予刑事追訴與處罰」（林山田、刑法通論（上冊）增訂六版，第262頁參照）。而能依少年事件處理法處理之少年保護事件，依同法第85條之1也須限於「七歲以上」（第85之1條規定：「七歲以上未滿十二歲之人，有觸犯刑罰法律之行為者，由少年法院適用少年保護事件之規定處理之。前項保護處分之執行，應參酌兒童福利法之規定，由行政院會同司法院訂定辦法行之。」）。 所以由上述法條我們可以知道，未滿七歲的兒童，不但不能予以刑事追訴、處罰，亦不能依少年事件處理法施予保護處分。而僅能依兒童及少年福利法加以保護。縱使兒童有「有品行不端、暴力等偏差行為，情形嚴重，經其父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人盡力矯正而無效果」之情形，依兒童及少年福利法第33條是「宜由相關機構協助、輔導者，直轄市、縣 (市) 主管機關得依其父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人之申請或經其同意，協調適當之機構協助、輔導或安置之」。而且從本條之規定內容亦可知一個至明之理，兒童的偏差行為，第一個有處理權限的單位，絕對不會是警察局、檢察署或法院而是父母。 ◎    結論：     本件四歲男童在超商拿走影印機上的影印卡的行為，依前述說明，因該兒童未滿十四歲，係無責任能力而不構成犯罪（不構成竊盜罪），不能予以刑事追訴、處罰，另外亦未滿七歲，故亦不能依少年事件處理法施予保護處分。因此警察局顯不能將該兒童以竊盜罪函送法院。警察局應先將兒童交予其父母管教，除非偏差行為情形嚴重，始能由直轄市、縣 (市) 主管機關依其父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人之申請或經其同意，協調適當之機構協助、輔導或安置之。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2009/08/03   【事件】 報載有網友於今年（98年）6月中旬至中壢以HELLO KITTY為號召的知名餐廳「KIKI屋」用餐。之後，該網友在自己的部落格上撰寫用餐心得。文章中提及該餐廳「菜色不佳」、「服務態度不好」等字眼。沒想到，業者竟一狀告上法院。網友的行為構成犯罪嗎？   【解析】 ◎    批評餐廳難吃，會構成犯罪嗎？ 俗話說：「禍從口出」。我國刑法對於說話侮辱他人或誹謗他人的行為，原則上分為兩種類型，分別有處罰規定。   ◎    公然侮辱罪 依據刑法第309條第1項規定：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。」 所謂「侮辱」，意思是不具體指摘事實而對他人為貶抑之評價（此與後述之誹謗罪不同，如有具體摘事實者，則屬誹謗罪之範疇。例如，罵人三字經，屬於本條侮辱之範疇，但如果說「某甲討客兄【意指與他人通姦】」，就算是誹謗罪），不管是以言語、文字或舉動，都可能觸犯本條規定。 另「公然」即秘密之反語，意指不特定的多數人或特定之多數人共見共聞。司法院院字第2179號解釋即謂「刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立(參照院字第二○三三號解釋)，不以侮辱時被害人在場聞見為要件」，另參酌司法院釋字第145號解釋「本院院字第二○三三號解釋所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定。應予補充釋明。」如在網路上公開PO文，原則上都算是「公然」，因為網路上很多網友只要一點閱，都能看見這些文章。 另外，侮辱他人，只需被侮辱之對象得以特定之人即為已足，但不以指明姓名為限，所以只要公然侮辱的對象得以特定，縱使侮辱內容未具體指明特定人，仍得成立公然侮辱罪。而且特定之方式，應綜合一切情形判斷之，包括時間、地點、用語等等（林山田教授所著，刑法特論上第176頁參照）。一般人常以為不將對方的全名寫出來，例如寫「林X明，不要臉」之類的，就可規避法律責任。但事實上，如果依照具體情形，多數人都可知道這個「林X明」是誰，這樣還是會構成犯罪。   ◎    誹謗罪 另依據刑法第310條第1項規定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」 如果是以散布文字、圖畫而犯罪者，因考量文字、圖畫之散佈率言詞散佈較高，刑責較重，將可處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金（同條第2項參照）。 至於，如果對於所誹謗之事，能證明其為真實的話，是可以不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限（同條第3項參照）。也就是說，行為人證明所說的事情是千眞萬確的，是可以不被處罰的。但即便是真實事件，如果這件事與公益完全無關的話，還是要受處罰的。主要的理由是人性的關係，總是不希望醜事傳千里。除非與公共利益有關，例如傳述某個政治人物有婚外情（如果屬實），雖涉及私德，但與公共利益有關，因此不會成罪。但若傳述某同事有婚外情（而且屬實），涉及私德，且無關公益，恐怕就會構成犯罪了。   ◎    適當評論亦可免責 依據刑法第311條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：…對於可受公評之事，而為適當之評論者。」。而所謂「適當之評論」，「指個人基於其主觀價值判斷，提出其主觀之評論意見而無情緒性或人身攻擊性之言論而言，如係出於情緒性謾罵，作人身攻擊，即難認係「適當」之評論。」（臺灣臺北地方法院96年度易字第564號刑事判決參照）。 且「行為人假如針對特定事項，依其個人的價值判斷而提出其「主觀的意見與評論」，縱其批評內容足令被批評者感到不快或影響其名譽，則仍非屬本罪的誹謗行為；惟評論內容若有流於「情緒性或人身攻擊」的批評，而有謾罵性的言詞或用語者，則有可能構成公然侮辱罪。」（臺灣高等法院96年度上易字第2333號刑事判決參照。） 也就是說，適當與否，取決於是否有「情緒性或人身攻擊」的批評、或有謾罵性的言詞或用語。例如，「依我國社會通念，指人為「狗」，甚至稱人「比狗還不如」、「不夠資格做狗」等語，確實有貶低他人之人格，損及他人尊嚴之情形，而為一般人所無法認同、接受；…上開發言顯已逾越一般人可以接受之言論自由範籌。」（臺灣高等法院96年度上易字第2148號刑事判決參照）。   ◎    本案情形： 網友對於餐廳用餐之經驗，發表自己的評論，例如「菜色不佳」、「服務態度不好」等字眼，縱始批評內容令餐廳感到不快或影響其名譽，但如非無的放矢，或流於情緒謾罵或人身攻擊，原則上均屬適當之評論，可能不會構成犯罪。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站