每月彙整：十一月 2009

☉發行單位：法治國律師事務所∕撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2009/11/16   【事件】 報載立委吳育昇遭某水果日報抓到開名車與香奈兒美女進出薇閣汽車旅館。當晚，孤男寡女，到底在裡面做什麼？吳立委也坦率承認就是大家想的那一回事。立委夫人聞訊勃然大怒，返回娘家，傳聞想與立委離婚。到底這種婚外情發生後，配偶能有什麼法律上權利可以主張呢？ 【解析】 ◎    刑法通姦罪： 按「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」刑法第239條定有明文。所謂「通姦」係指行為人與相姦者彼此合意而為婚姻關係外之性行為（林山田教授，刑法特論下，第715頁參照）。因此，所謂通姦乃指發生「性行為」而言，其他諸如：牽手、擁抱、接吻，甚至蓋棉被純聊天之行為，均不構成通姦罪（詳細說明可參見RS法律新聞週報第57期「抓姦在床，其餘免談！」乙文之介紹）。 另外，此罪乃告訴乃論之罪，必須配偶提出告訴，才能定罪；若配偶不提出告訴，則地檢署亦無從偵辦（刑法第245條第1項參照）。另如配偶對於行為人之通姦行為有「事前縱容」或「事後宥恕」之情形者，則不得提出告訴（刑法第245條第2項參照）。而所謂「縱容」或「宥恕」，非僅須內心有「縱容」或「宥恕」之真意，且須於外部有「縱容」或「宥恕」之明示或默示之表示行為，方足當之，不得以被害之配偶暫時緘默隱而未發，未向偵查機關申告犯罪事實，表示追訴之意思，即指為「縱容」或「宥恕」（臺灣高等法院81年度上易字第2075號判決參照）。 因此，很多婚外情案件，均因配偶不於告訴期間6個月內提出告訴或配偶原諒而不成罪。因而，如配偶並未提出告訴，或提出告訴但事後撤回者，地檢署均應不予起訴，而不得再「主動偵辦」。另如配偶有事前縱容或事後宥恕者，也不得告訴，不能再反悔而復提出告訴。司法院曾著有解釋謂：「縱容配偶與人通姦，告訴權即已喪失，不能因嗣後翻悔而回復。」（司法院院字第1605號參照）。 再者，通姦罪除了指男女間之性行為，是否及於同性戀之性行為？如果發現配偶為蕾絲邊或斷袖癖，是否構成通姦罪？法院曾以「刑法第239條：「有配偶而與人通姦…」所指之「人」是否限於異性？婚外同性戀之通姦行為（例如肛交）有無本條之適用？」為題探討。而研究意見則採「否定」見解，認為本罪之立法目的在保障男女（夫婦）婚姻之圓滿不可侵犯性，婚姻既存在於異性之間，且我國法令目前尚未許可同性婚姻，則本罪處罰之對象應以異性間之性行為為限（法務部公報第218期107-108頁參照）。因此，同性戀之間之性行為並不能構成通姦罪。 ◎    民法第184條之損害賠償 而對於通姦者及其相姦者，配偶得依據民法第184條規定請求精神賠償。 最高法院認為：「按因故意或過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同，民法第一百八十四條（第一項）定有明文。而相通姦足以破壞夫妻間之共同生活，依社會一般觀念，不得謂非有以違背善良風俗之方法，加損害於他人之故意，苟其夫確因此受有財產上或非財產上之損害，自得請求賠償。」（最高法院83年度台上字第2798號判決參照）。 另外，台灣高等法院86年度法律座談會亦認為「通姦足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為，苟配偶之他方確因此受有財產上或非財產上之損害，依民法第一百八十四條第一項後段，自仍得請求賠償（最高法院四十一年台上字第二七八號、五十八年台上字第一二九六號判例參照）」。 ◎    離婚及贍養費？ 依據民法第1052條第1項規定：「夫妻之一方，有左列情形之一者，他方得向法院請求離婚：…二、與人通姦者。」。另「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。」、「夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費。」民法第1056條及第1057條亦有明揭。而「判決離婚之原因如果由夫構成，則夫應就其妻所受損害予以賠償，或並給與贍養費，至其給與額數，則應斟酌其妻之身分、年齡及自營生計之能力與生活程度，並其夫之財力如何而定。」最高法院19年上字第36號判例著有明文。 因此，對於配偶來說，針對通姦者可提出離婚之請求，且可請求支付贍養費及其他賠償。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2009/11/09   【事件】 報載中華職棒於2009年總冠軍賽後，隔日竟立即傳出兄弟象隊球員打假球事件。雖然職棒打假球已經不是第一次了，但慶祝的歡呼聲猶言在耳，觀眾的熱情加油，真是情何以堪？打假球涉及職棒簽賭組頭涉嫌重金收買球員，要求球員配合放水、故意打輸球。而組頭、參賭之民眾及球員犯何罪？ 【解析】 ◎    簽賭組頭與球員配合打假球之模式 職棒簽賭打假球、放水球，通常乃由組頭與特定球隊之球員約定與其他各隊比賽時故意打輸球。而打輸球之方式則為，在守備之際，投手故意投好球（餵好球），其他守備球員佯裝失誤（如暴傳、漏接）；進攻之際，故意揮棒落空遭三振出局或隨意揮棒即遭接殺或封殺等方式，使特定之球隊失分。 而由職棒簽賭之組頭與約定打放水球之球員即藉由上開打放水球方式，操控比賽輸嬴結果或輸嬴之分數，造成相關參賭之人不疑有詐，而為錯誤之評估並下注對賭，組頭則常常賭嬴，事成後再交付參與配合之球員相當之酬金（台灣台北地方法院88年度易字第3406號判決參照）。 ◎    職棒簽賭組頭，可能涉及聚眾賭博罪及詐欺罪 依據刑法第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」。所謂「聚眾賭博」係指聚合多數人而言，參酌司法院釋字第145號解釋「所謂多數人包括特定之多數人在內」之旨意，「聚眾」不僅指不特定之多數人，且包括特定之多數人在內（參見蔡墩銘著刑法各論，第427頁）。（臺灣高等法院暨所屬法院67年度法律座談會刑事類第19號法律問題討論意見參照）。 依據我國有關聚眾賭博罪之規定，尚須有「意圖營利」之情形才會構成。因此，有問題者乃，如果組頭並無「抽頭」，僅以「對賭」方式進行，是否有「意圖營利」之情形？實務上曾以「某甲以經營六合彩賭博為常業，惟其營利方式，並未就顧客之簽賭金抽取固定成數為頭錢，而係採取單純對賭之方式，凡簽中者，由某甲賠與一定倍數之彩金，未簽中者，簽賭金歸某甲取得，以此方式決定輸贏牟利。問甲成立何罪名？」為題討論。 研究意見認為，組頭如有抽取固定成數之頭錢，其符合意圖營利之要件非常顯然，自應成立刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪。惟發展迄今，賭博方式有很多種，其中有抽取固定成數為頭錢者；有抽頭兼對賭者；亦有單純對賭者。如屬有抽頭者，其處罰自仍應與常見之大家樂或六合彩賭博相同。 而如無抽頭而以對賭方式進行者，其中：一、若組頭與賭客對賭，簽中之機率與組頭所賠之倍數相當（如簽中之機率為千分之一，簽中者由組頭賠給一千倍），則組頭之輸贏之機率不確定，換言之，其獲利方式乃基於輸贏不確定之或然率，而非如抽取頭錢有必然性，與刑法第268條意圖營利要件尚非吻合，有如開設賭博性電動玩具店或召眾聚賭而不抽頭者然，實務上亦均不論以意圖營利聚眾賭博之罪，是同樣的道理。故此時組頭應僅可能成立一般之賭博罪（刑法第266條）。司法院第二廳79年12月4日（七九）廳刑一字第1388號函亦將單純對賭與收取費用（抽頭營利）兩種情形，認應分別成立不同之罪名，可供參考。二、但若是顧客簽中之機率與組頭所賠之倍數不相當（如簽中之機率為千分之一，簽中者由組頭賠給五百倍），則組頭顯可從中獲利，仍有意圖營利之構成，而仍成立第268條之聚眾賭博罪（以上參見司法院 (82) 廳刑一字第 7745 號問題研討意見）。 而如依據前揭研討意見，一般職棒簽賭或其他運動比賽簽賭，均會考量球隊或運動員以往之表現經驗，賠率會有所不同，因此在賠率不同之情況下，組頭仍可從中獲利，而可能構成聚眾賭博罪。 再者，依據刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」。而上開詐欺罪之構成要件之ㄧ為「以詐術使人陷於錯誤」。所謂詐術行為，除積極施以詐術外，尚包含消極之不作為行為。而職棒簽賭之組頭，早已買通特定球隊之球員，對於賭局之輸贏早有安排，竟仍佯與賭客對賭，致使不知情之賭客交付賭金，實務上認為組頭亦構成詐欺罪（台灣台北地方法院88年度易字第3406號判決參照）。 ◎    參與賭博之賭客，遭到詐賭，是受害者或罪犯？ 參與賭博之賭客，一般而言，會構成刑法第266條賭博財物罪。但如果在遭到詐賭之情形下，實務見解認為，此時既然遭詐賭，必然輸錢，即無賭博罪之涉幸性可言，而賭客本身是受害者，並不構成賭博罪（法務部 (76) 法檢二字第811號研究意見參照）。 ◎    球員配合打假球，犯啥罪？ 至於配合打假球之球員，法院認為組頭與打假球之球員共同意圖為自己不法之所有，以前揭打假球之方式，使特定球隊失分，操控比賽輸嬴結果或輸嬴之分數，相關參賭之人不疑有詐，而為錯誤之評估並下注對賭，交付賭金，組頭則屢屢賭嬴，並將金錢朋分給參與打假球之球員，而獲取不法財物，構成詐欺罪（台灣台中地方法院96年度易字第1851號判決參照）。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站