每月彙整：一月 2010

☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師/撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2010/01/26   【事件】 據日前新聞報導原檢察總長陳聰明請辭下台後，總統府提名黃世銘為檢察總長。被提名人黃世銘並表示，如獲國會通過，將全力以赴（2010.01.26聯合報新聞參照）。因此，有關檢察總長任命的程序、職務內容有那些？實有介紹之必要。   【解析】   ◎    檢察總長從那裏來？ 依照司法人員人事條例第16條規定，最高法院檢察署檢察總長「……應就具左列資格之一，並有領導才能者遴任之：一、曾任司法院大法官、最高法院院長、最高法院檢察署檢察總長、行政法院院長或公務員懲戒委員會委員長者。二、曾任最高法院法官、最高法院檢察署檢察官、高等法院院長或高等法院檢察署檢察長合計五年以上者。三、曾任簡任法官、檢察官十年以上，或任簡任法官、檢察官並任司法行政人員合計十年以上者。」。而檢察總長須由總統提名，經立法院同意任命之，任期四年，不得連任（法院組織法第66條第7項參照）。   ◎檢察總長作什麼？ 第一，  指揮全國檢察官？ 首先，檢察總長具有「檢察事務指令權」，再加「檢察一體」原則，而可以指揮監督全國檢察官。其指揮監督範圍包含檢察官實施偵查、提起公訴、實行公訴、擔當自訴、執行判決等檢察官依刑事訴訟法行使偵查權所關之職務（司法院大法官釋字第530號解釋理由參照、另參法院組織法第63條：「檢察總長依本法及其他法律之規定，指揮監督該署檢察官及高等法院以下各級法院及分院檢察署檢察官。檢察長依本法及其他法律之規定，指揮監督該署檢察官及其所屬檢察署檢察官。檢察官應服從前二項指揮監督長官之命令。」）。 其次，依檢察總長之「檢察事務指令權」，檢察總長亦可以直接接手處理檢察官現在偵查之案件，或者直接把該案件交由其他檢察官偵辦（法院組織法第64條：「檢察總長、檢察長得親自處理所指揮監督之檢察官之事務，並得將該事務移轉於其所指揮監督之其他檢察官處理之。」）。 第二，  特偵組？ 檢察總長具有挑選特偵組中檢察官、檢察事務官等辦案人員，以偵辦總統、部會首長等人員貪瀆或全國性舞弊事件或妨害選舉等案件之職權，檢察總長並可指定特偵組偵辦特殊重大貪瀆、經濟犯罪等重大案件（法院組織法第 63條之1第1項、第2項：「最高法院檢察署設特別偵查組，職司下列案件：一、涉及總統、副總統、五院院長、部會首長或上將階級軍職人員之貪瀆案件。二、選務機關、政黨或候選人於總統、副總統或立法委員選舉時，涉嫌全國性舞弊事件或妨害選舉之案件。三、特殊重大貪瀆、經濟犯罪、危害社會秩序，經最高法院檢察署檢察總長指定之案件。特別偵查組置檢察官六人以上，十五人以下，由最高法院檢察署檢察總長指定一人為主任，該組之檢察官、檢察事務官及其他人員，由最高法院檢察署檢察總長自各級法院檢察署中調最高法院檢察署辦事。」。 第三，非常上訴？ 全國就只有檢察總長可以就已確定之判決，以該案件之審判違背法令為理由向最高法院提起非常上訴（刑事訴訟法第 441條：「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」）。　 ◎    結論：        由上述可知，檢察總長一職，在檢察官偵查犯罪上具有相當大指揮監督權限，因此，其任命的程序異於一般檢察官任命過程。而總統提名、立法院行使同意權的過程，是屬於賦予檢察總長民主正當性的一個程序。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2010/01/11   【事件】 報載知名日本進口喜餅「高帽子」之台灣代理商發現有山寨版之喜餅仿冒品。但疑似仿冒品之業者澄清，他們販售的高帽子喜餅是直接自日本進口的真品，也就是一般所稱「真品平行輸入」，因此，產品品質是完全一樣的，也無侵害代理商之權利（2010年1月9日新聞參照）。實例上，常發生代理商正式代理之產品與進口商平行輸入相同之真品相競爭，而生商業上之糾紛，而進口商平行輸入真品，是否侵害正式代理商之商標權？ 【解析】 ◎    貿易商自國外進口真品，是否侵害正式代理商在我國之商標專用權？ 依據目前實務見解認為，自國外進口真品於國內銷售，並不會構成侵害商標專用權。最高法院曾著有判決謂，真正商品之平行輸入，其品質與我國商標使用權人行銷之同一商品相若，且無引起消費者混同、誤認、欺矇之虞者，對我國商標使用權人之營業信譽及消費者之利益均無損害，並可防止我國商標使用權人獨占國內市場，控制商品價格，因而促進價格之競爭，使消費者購買同一商品有選擇之餘地，享受自由競爭之利益，於商標法之目的並不違背，在此範圍內應認為不構成侵害商標使用權（最高法院81年度台上字第2444號）。 ◎    以商標法之立法目的來看真品平行輸入行為是否侵害商標專用權： 持「消耗論」者認為，商標係以區別自己商品與其競爭者之商品相區別為目的，具有使購買人認識商品來源及特質之功能，只要滿足此等功能，而在商品流通過程中之第三人，並無加工改造商品等情事，則商標權人之商標權，因販賣附有商標之商品得有對價，即已消耗淨盡，對流通過程中之第三人，不得再基於商標權而有所主張。因此，貿易進口商平行輸入之高帽子喜餅，其商標權已在原產國日本被消耗，內國商標專用權人，無論是正式代理商或日本總公司自不能再基於內國商標權，對平行輸入之商品有所主張。 另持「功能說」者認為，商標之功能，為表彰來源功能及品質保證功能，此由商標法第二條規定觀之即明。因此，正式代理商在台灣代理生產或行銷之高帽子喜餅，係經日本總公司授權生產者或直接進口者，依商標法第二十六條規定，應保持與日本高帽子商標商品相同之品質。而貿易進口商所輸入之高帽子喜餅，亦係經日本授權生產或自日本直接進口者，兩者來源同一，品質相同，自不生來源、品質不同或誤認之問題。縱使，兩者實際銷售之公司有別，容量或內容不大相同，惟來源是否相同，應以授權使用商標權之授權人是否相同為準，並非以使用商標人是否相同為準。況且，兩者標示之語文，復有中文與日文之別，一望而知，消費者不致混淆。消費者可選擇買受其中之任一種，而無誤認混淆之虞。 再者，就商標法保障消費者之利益而言，如進口貿易商平行輸入同樣之高帽子喜餅真品，使消費者可選擇買受較廉價之商品，對消費者有益，於商標法保護商標權之目的並無違背。反之，如禁止真品之平行輸入，是否將造成正式之代理商壟斷市場，控制市場價格，使消費者無選擇餘地，則超過商標法保護商標權之目的，不無疑義。 而綜合目前實務之見解，重點在於「判斷構成侵害商標權之平行輸入行為，…，客觀上尚須具備被授權人已在當地發展出獨立之商譽（商標權附加價值之建立）消費者已生混淆、誤認（商標權附加價值之損害）為必要。如被授權人之商品與其他進口水貨於品質及服務上並無差異，或水貨進口業者已善盡標示義務，使消費者得充分明辨商品之正確來源，不再對水貨發生混同誤認時，則進口商應不致構成侵害商標之賠償責任」（以上參見司法院 (81) 廳民一字第 16977 號問題研討意見）。 ◎    自國外進口真品，會構成商標法第61條之刑責嗎？ 依據目前實務見解亦認為此種真品平行輸入之行為並無構成侵害商標罪。最高法院曾有判決認為，平行輸入之藥品，既與註冊商標行銷之藥品，屬同公司生產，自無引起消費者混同、誤認、欺矇之虞，對於代理商之營業信譽及消費者之利益均無損害，並可防止商標註冊者獨佔國內市場，控制商品價格，因而促進價格之競爭，使消費者購買同一商品有選擇之機會，享受自由競爭之利益，於商標法之目的，似無違背；能否課以商標法第61條第1款之罪責，尚非無研究之餘地（最高法院82年台上字第5607號刑事判決參照）。 ◎    小結 本案貿易進口商所平行輸入之高帽子喜餅，與正式代理商所生產或販售之喜餅，同為日本總公司所生產進口或授權生產進口，其來源均為日本高帽子總公司，品質相同。如果，進口貿易商已善盡標示義務（例如，標示容量、製造日期，及生產公司等），一望即知非正式代理商所生產、行銷之高帽子喜餅，消費者得明辨商標之正確來源及品質，不致對雙方所輸入之高帽子喜餅發生混同、誤認之虞，即不成立商標權之侵害。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師   撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2010/01/04   【事件】 新聞曾報導陳姓民眾在國產紅酒上貼外國酒標，被依詐欺罪法辦，法院一時不察，竟判決被告義務勞務五年，因超過刑法所規定有關義務勞務最高240小時之規定，後來遭最高法院改判為120小時（聯合報2009.11.10 新聞參照）。而什麼是義務勞務？什麼時候會宣告義務勞務？義務勞務的內容是什麼？以下簡述之。 【解析】 ◎    什麼是義務勞務？ 法官、檢察官對被告、犯罪行為人，為緩刑宣告或緩起訴處分時，同時可命被告、犯罪行為人道歉、賠償或提供一定之金錢或勞務給付，以達到個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之立法目的（刑事訴訟法草案修正說明，立法院公報第九十一卷第十期院會紀錄第948頁參照）。而其中命被告或犯罪行為人提供一定的勞務即為所謂的「義務勞務」。義務勞務的內容並無限制，一般常見的有打掃、文書處理、資源回收、犯罪預防宣導等等（臺灣澎湖地檢署緩起訴義務勞務制度簡介參照）。事實上，亦可命被告提供其專長之勞務。 ◎    緩刑、緩起訴？ 前面我們提到，法官或檢察官可以在判被告緩刑或為緩起訴處分時，為義務勞務的宣告。而所謂的「緩刑」，係指法院雖宣告被告有罪，並處以有期徒刑、拘役或罰金之刑罰，惟宣告暫不執行之制度。緩起訴處分則是檢察官在被告犯輕罪時，為了使被告有一個改過向善、自新的機會，在一定期間內暫時不提起公訴之制度（刑事訴訟法部分條文修正草案總說明，立法院公報第九十一卷第十期院會紀錄第936頁參照）。因此，我們可以說義務勞務是緩刑、緩起訴處分之配套措施。 ◎ 義務勞務無上限？ 被告服義務勞務的對象，為公益團體或政府機關；而服勞務的時間，則最短不得低於四十小時，最長不得超過二百四十小時（刑法第74條第2項第5款：「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：……五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。……」、刑事訴訟法第 253條之2第1項第5款：「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：……五、向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。……」）。 ◎    結論：     綜合上述，義務勞務最長既然僅能宣告二百四十小時，顯不可能長達五年。最高法院即因此將原判決部分撤銷，並將義務勞務部分逕為改判為120小時（最高法院九十八年度台非字第二一二號刑事判決參照）。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站