每月彙整：二月 2010

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2010/02/22   【事件】 報載南投驚世媳婦於接連毒害丈夫、婆婆後，警方卻意外查出在數月前，驚世媳婦為了詐領保險金竟將生母自樓上推下致死（2010年1月28日新聞參照）。一連串的殺人行為，都是殘忍的犯法行為，但判處的徒刑輕重卻差別甚大。   【解析】   ◎    殺人罪有輕重之分？ 依據我國刑法規定，殺人行為分成幾種不同情形而有不同之刑期規定。 1、普通殺人罪，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑（刑法第271條第1項參照）。 2、殺害直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑（刑法第272條第1項參照）。 3、母親於生產時或剛生產完後，殺害嬰兒者，處六月以上五年以下有期徒刑（刑法第274條第1項參照）。 4、當場基於義憤而殺人者，處七年以下有期徒刑（刑法第273條第1項參照）。 5、教唆或幫助他人使之自殺，或受其囑託或得其承諾而殺之者，處一年以上七年以下有期徒刑（刑法第275條第1項參照）。   ◎    殺害尊親，罪加一等 普通殺人罪之刑度由最低十年以上有期徒刑起跳，然如殺害「直系血親尊親屬」者，其刑度則至少是無期徒刑以上，考其立法理由無非以傳統之孝道為由，認為此乃大逆不道之行為，因而加重其刑。 所謂「直系血親尊親屬」包含父母、（外）祖父母、（外）曾祖父母；至於殺害岳父、岳母或公公、婆婆，均非本條所稱之直系血親尊親屬。因此，案例中媳婦殺害生母之行為，構成殺害直系血親尊親屬罪，但殺害婆婆之行為，則屬一般之普通殺人罪。 另有疑義者乃殺害養父、養母，是否為本條所稱殺害「直系血親尊親屬」？養子女與養父母雖無自然血親關係，但乃「擬制血親」，最高法院26年度決議認為：「養父母應認為直系血親尊親屬」，因而仍構成本罪。再者，如養子女於收養關係存續期間殺害本生父母或祖父母，是否構成本罪？學者認為，收養關係存續期間，與本生父母之雪親關係並未消滅，因而仍構成本罪（林山田，刑法特論上冊第52頁參照）。   ◎    生母殺嬰，情由可原？ 母親於生產時或剛生產完後，殺害嬰兒者，處以較輕之刑責，立法理由乃以「此罪乃因畏羞恥而犯之者，其兇性與尋常殺人有別，故仿多數國立法例，科以較輕之刑」。 至於「甫生產後」，解釋上應指生產完後的短暫時間。實例上曾認為，「上訴人扼死其所生女孩，已在出生後之第五日，自與刑法所定母於甫生產後，殺其子女之情形不合。」（最高法院28年上字第2240號判例參照）。   ◎    義憤殺人，限於當場？ 當場激於義憤而殺人者，所稱「義憤」，例如，因自己或親屬受莫大之侮辱，或妻子與人通姦等情節是也（本條立法理由參照）。 實例上認為「…所謂『義憤』乃謂基於道義之理由而生憤慨，必先有被害人之不義行為，而在客觀上足以引起公憤，依一般人之通常觀念，確無可容忍者，始可謂為『義憤』。」（最高法院73年度台上字第6037號判決參照）。因而，如僅為對方毆辱欺凌，致憤而殺人，並非基於道義之理由而生憤慨之心殺人，自非出於義憤而殺人。另外，「…被害人擅賣眾地吞價不分，固非正當，然此不過處分共有物之不當，尚非使共有人受有不堪容忍之刺激，自無激於義憤之可言。且賣地之事已成過去，尤與當場之意義不符。上訴人將其殺害，自應依通常殺人罪處斷。」（最高法院28年上字第2564號參照）。 再者，所謂「當場」，必須在不義行為之現場起意，並下手殺人才算。 實例上認為「所謂當場激於義憤而殺人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害者而言。若於他人實施不義之行為以前預定計劃，而於其實施之際將其殺害，即與當場激於義憤之情形不同。」（最高法院47年度台上字第923號）。另司法院院字第2093號認為，「本夫某甲因其妻某乙先前與某丙有姦情而懷恨在心，正巧於野外撞見乙丙在山墈下密談，遂觸發舊恨，將丙殺害，不能認為當場激於義憤而殺人。」，或者，「因族婦與人通姦，事前計議約集多人持械前往將姦夫姦婦殺死，無當場激於義憤可言。」（最高法院29年上字第947號）。上開案例之所以都不符合義憤殺人罪，乃因行為人均非當場激於義憤。   ◎    小結 案例中媳婦殺死生母之行為構成殺害直系血親尊親屬罪，可處無期徒刑或死刑。至於殺害先生及婆婆之行為均僅構成普通殺人罪，分別可處十年以上有期徒刑無期徒刑或死刑。 … 繼續閱讀 →

☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師    ☉出刊日期：2010/02/15   【事件】 新年期間，親朋好友相聚，難免小酌兩杯，但切記喝酒不開車。我們常常可以看到電視媒體報導酒醉駕車的新聞，新聞中一般都會看到警察拿測試酒精濃度的儀器，請駕駛人吐氣。然而酒精濃度在公共危險罪的認定，有何重要性？另外，我國法規就酒醉駕車又有那些規範？以下簡述之。 【解析】 ◎    刑罰與行政罰？ 對於酒駕處罰最重的規範，首先當然是刑法。刑法第十一章公共危險罪章中，第185條之3規定，一般人飲酒達到不能安全駕駛之程度而駕車，將被判處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金（刑法第185條之3：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。」）。 道路交通管理處罰條例，對駕駛人酒駕行為亦設有行政罰，行政機關得處駕駛人新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰、吊扣其駕駛執照一年並當場移置保管該汽車（道路交通管理處罰條例第35條第1項：「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照一年；因而肇事致人受傷者，並吊扣其駕駛執照二年；致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領：一、酒精濃度超過規定標準。二、吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相類似之管制藥品。」。） ◎ 酒精濃度知多少？ 前述公共危險罪中之「不能安全駕駛」，雖然是一個抽象的概念，但是，實務上，酒精濃度之多寡，是一個認定「不能安全駕駛」的重要指標。雖然一般人會有一個印象，好像酒精濃度超過0.55才會有刑責。然而從法務部(88) 法檢字第001669號函，函中說明二記載「會中討論認為本條係「抽象危險犯」，不以發生具體危險為必要，參考德國、美國之認定標準，對於酒精濃度呼氣已達每公升○‧五五毫克（○‧五五MG/L）或血液濃度達○‧一一％以上，肇事率為一般正常人之十倍，認為已達「不能安全駕駛」之標準；至於上揭數值以下之行為，如輔以其他客觀事實得作為「不能安全駕駛」之判斷時，亦應依刑法第一百八十五條之三之規定移送法辦處以刑罰。至於現行犯是否移送問題，會中認為依刑事訴訟法第九十二條第二項但書之規定，「所犯最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪」，司法警察機關得報告檢察官，經檢察官許可後，不予解送。」可知，酒精濃度低於0.55，也未必不會構成公共危險罪。因此，公共危險罪是否成立，仍應依實際狀況而定，不可一概而論。　  　   ◎    交通規則？   如何認定酒駕會不會構成行政機關處罰的對象，其標準就明確多了，依照道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款以及道路交通安全規則第114條第2款，酒精濃度只要超過每公升0.25毫克，行政機關就可以處以罰鍰（道路交通安全規則第114條第2款：「汽車駕駛人有下列情形之一者，不得駕車：……二、飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度超過每公升○‧二五毫克或血液中酒精濃度超過百分之○‧○五以上。……」；另參前述道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款）。 至於行政罰中有關酒駕裁罰的金額，依照「違反道路交通管理事件統一裁罰基準表」，其分別依駕駛人駕駛之交通工具、情節、酒精濃度、繳納或到案裁決時間，定有不同裁罰金額。以小型車駕駛人吐氣所含酒精濃度超過每公升Ｏ‧四亳克以上未滿Ｏ‧五五毫克為例，若於期限內繳納或到案聽候裁決，其金額原則為34,500元。 ◎    併罰？ 酒駕之行為，有可能同時構成前述「刑法」以及「道路交通管理處罰條例」之處罰規定。雖依照行政罰法第26條，以刑事法律處罰為主，然而依本條但書，仍可併處以其他種類行政罰（例如吊扣駕照）（行政罰法第 26 條第1項：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」）。而且依照道路交通管理處罰條例第35條第7項罰金與罰鍰仍有併存之可能（道路交通管理處罰條例第35條第7項：「前項汽車駕駛人，經裁判確定處以罰金低於本條例第九十二條第三項所訂最低罰鍰基準規定者，應依本條例裁決繳納不足最低罰鍰之部分。」）。   ◎    結論：        從上述可知，酒駕罰鍰最少一萬五千元，遑論公共危險之刑事責任。因此，為了公眾的安全以及自己的荷包的考量，還是老話一句「開車不喝酒，酒喝不開車」。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師    ☉出刊日期：2010/02/08   【事件】 新聞日前曾報導華碩打算減資，並換發華碩及子公司和碩公司新股票，然因換發的股票包含子公司和碩的股票，引發相當大的爭議（聯合報2009.12.22 新聞參照），新聞另報導華碩為配合減資分割作業，將提早召開股東會（工商時報 2010.01.29新聞參照）。因此，有簡介我國法規有關減資之規範之必要，並介紹公司減資時，相關公司債權人以及股東權益之保障。 【解析】 ◎    減資是什麼？ 原則上，公司股東繳納股款認購股份，形成了公司資本。而公司資本，一般而言可由公司發行的股份總數以及每股之金額得出。然而公司資本，可能因為種種原因支出，例如購買原物料、廠房、機器、人事費用。經過一段時間之後，因許多因素的影響，例如公司財產折舊、公司賺錢或虧損，一般而言，公司所有財產之價值與公司登記公司資本額已有所不同。所以由此我們可以得出一個概念，公司資本額一般而言，只是一個原則上由公司發行的股份總數以及每股之金額計算出之金額，然不一定代表公司現有資產價值。而公司法所稱的「減資」，原則上指的是減少公司發行之資本額（經濟部七三、十一、廿九商四六六七一號函釋：「股份有限公司辦理減資，係減少股份總額或每股金額或兩者兼有之，並非專指某種股款之減少。公司資本額之股款種類有現金、債權轉入、財產抵繳、合併他公司、公積、盈餘、可轉換公司債等。股份有限公司依法辦理減資登記，係減少股份總額或每股金額或兩者兼而有之，並非專指設立或某次增資所繳納某種股款之減少。」）。至於公司減資的原因眾多，例如收回或收買股份辦理減資、減資退還股款、減資彌補虧損、分割減資等等（公司申請登記資本額查核辦法第7條第1項參照）。 ◎    減資的程序？ 首先，公司減資，一般而言，會經過股東會決議（公司法論（下），柯芳枝著，增訂五版一刷，第492頁、第493頁參照、公司法第 168條第1項：「公司非依股東會決議減少資本，不得銷除其股份；減少資本，應依股東所持股份比例減少之。但本法或其他法律另有規定者，不在此限。」。 其次，公司決議減資時，應即編造資產負債表及財產目錄（公司法第281條規定準用公司法第73條第1項參照）。 且減資一般而言，會計師會出具減少資本額查核報告書（公司申請登記資本額查核辦法第7條第1項參照、另參公司法第7條：「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」）。 另外，公司法在考量公司之債權人有可能信賴公司登記之資本額而與公司交易，公司為減資之決議後，應即向各債權人分別通知及公告，並指定三十日以上期限，聲明債權人得於期限內提出異議（公司法第281條規定準用公司法第73條第2項參照）。經債權人異議後，如對於在指定期限內提出異議之債權人不為清償，或不提供相當擔保者，不得以其合併對抗債權人（準用第74條參照）。 ◎    減資換股票？ 如前所述，公司資本額既然原則是股份總數以及每股之金額所計算出。則公司資本額減少即減資後，則股份總數通常相對也會減少。因此，公司減資後通常要換發新的股票。不過，股東可以決定是否接受新股票，若不接受則喪失股東身分而取得拍賣股份之金額（公司法第 279 條：「因減少資本換發新股票時，公司應於減資登記後，定六個月以上之期限，通知各股東換取，並聲明逾期不換取者，喪失其股東之權利；發行無記名股票者，並應公告之。股東於前項期限內不換取者，即喪失其股東之權利，公司得將其股份拍賣，以賣得之金額，給付該股東。公司負責人違反本條通知或公告期限之規定時，各處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰。」。 ◎    結論：        因此，公司法等法規就公司減資程序設有相關之規範。而公司之債權人因此受有相關之保障，至於公司原有股東亦得依法，在股東會決議時或是否接受換發新股票時主張其權利。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2010/02/01   【事件】 據之前新聞報導大陸於西元2008年實施勞動合同法後，企業經營成本明顯提高（中國時報新聞報導參照）。而台灣的企業在中國設立工廠比比皆是，聘僱眾多大陸勞工，因此，對中國之勞動合同法，有那些特色？又與台灣勞動法有何不同？實有介紹必要，以下簡述之： 【解析】 ◎    在大陸的勞動契約可否定期限？ 依照大陸全國人大西元2007年06月29日頒布，2008年1月1日施行的勞動合同法，雇主原則上是可以與勞工約定僱傭期間（即相當於台灣所稱定期契約）。而固定期間之勞動契約有二種，一種稱為「固定期限勞動合同」，一種稱為「以完成一定工作任務為期限的勞動合同」（中華人民共和國勞動合同法第12條、第13條、第15條參照）。不過勞工在符合一定條件下，例如連續工作滿十年、連續訂立二次固定期限勞動合同等，是可以請求與雇主訂立「無固定期限勞動合同」（中華人民共和國勞動合同法第14條第2項、第3項「有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的﹔（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的﹔（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。」）。 ◎在大陸的勞動契約可否與勞工約定「試用期」？ 在台灣勞工契約可否約定試用期，以及試用期間終止勞動契約之事由是否須限於勞基法終止事由之限制頗有爭議。然依大陸的勞動合同法，雇主原則上是可以與勞工約定試用期，試用期原則上最長不得超過六個月。而且雇主得以試用期間經証明不符合錄用條件為由終止勞動契約（中華人民共和國勞動合同法第十九條：「勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月﹔勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月﹔三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。」、第三十九條第1款：「勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被証明不符合錄用條件的﹔……」）。 ◎    在大陸的勞動契約可否約定競業禁止條款？ 臺灣勞基法並未特別針對競業禁止條款，適用的對象、期限、範圍為規範，而是由法院判決形成一定原則，來判斷競業禁止條款是否合法有效。而依大陸勞動合同法，競業禁止條款適用的對象，原則上只適用於高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。而且限制競業之期限，最長不得超過二年（中華人民共和國勞動合同法第二十四條：「競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。」）。 ◎    在大陸可以找勞動派遣之員工嗎？     台灣有關勞動派遣雖然常見，然而仍未有專法立法規範。而大陸之勞動合同法，已就勞動派遣中有關勞動派遣適用的對象、被派遣勞動者勞動契約存在的對象、勞動派遣之工作條件等有所規範。例如勞動派遣原則上只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作實施、勞動契約是存在於勞務派遣單位與被派遣勞動者、被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利、勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同、勞務派遣單位派遣應與用工單位訂立勞務派遣協議、用工單位仍負有支付被派遣勞動者加班費、績效獎金並告知勞動報酬等義務（中華人民共和國勞動合同法第二節勞務派遣，第57條至67條參照）。   ◎    結論：     台灣企業在大陸設立公司，勢必面對勞資爭議，因此對大陸方面有關之勞工法規，須有一定的認識。以往在臺灣常發生之勞資爭議類型，在可預見的未來甚至現在，想必也會在大陸發生。職是之故，企業在大陸訂定勞動契約時，必須依照大陸勞動法規而為規範，以避免爭議之發生。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站