每月彙整：三月 2010

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2010/03/29   【事件】 報載知名藝人豬哥亮因欠錢被債主告上法院，但豬哥亮的律師卻說因為債主要求還錢的時間已經超過15年的時效，所以可以不用還了（2010年03月18日新聞參照）。欠錢可以不還，天底下真有這種好康的事嗎？   【解析】 ◎    時效消滅制度 權利太久沒行使的話，可是會消滅的，理由是「請求權永久存在，足以礙社會經濟之發展」。依據民法第125條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」即權利行使的期限，原則上為15年，例如以題例之借款而言，債權人可請求歸還之權利，時效為15年。 但也有時效較短之規定，例如：借款利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，時效為5年（民法第126條參照）。理由乃以「因此種債權，債權人本可從速請求債務人履行，故其消滅時效之期間，以定五年為最適宜」。 再者，尚有時效僅有兩年之規定，例如：旅館住宿費、餐廳之飲食費、運送費、以租賃動產為營業者之租價、醫生、藥師、看護生之診費、藥費，報酬、律師、會計師、公證人之報酬及其墊款、技師、承攬人之報酬及其墊款、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價（民法第127條參照）。另如侵權行為損害賠償請求權（如車禍後之賠償請求權）亦屬2年消滅時效。 而這種時效消滅制度，只有一種例外情形，即在「已登記不動產所有人之回復請求權」，並無消滅時效制度之適用。實務見解認為，「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，為大法官會議釋字第一○七號解釋所明示。茲所謂回復請求權，自不以不動產之返還請求權為限，凡足以破壞不動產所有權完整性之他項權利登記，因具有無效原因所發生之塗銷登記請求權，皆包括在內」（最高法院58年度台上字第3297號判例參照）。例如，土地所有權人，因第三人不法占有土地，雖已超過15年，法律上仍容許土地所有權人提告，訴請拆屋還地（最高法院69年度台上字第3070號判決參照）。 ◎    「違約金」請求權之時效為多久？ 一般合約常會有違約金之約定，以處罰違約之一方。而「違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為十五年而非五年，亦無民法第一百四十五條第二項規定之適用。」最高法院72年度台上字第1221號判決參照。 ◎    商人出售非其營業項目之物品，價金請求權仍為2年嗎？ 如商人所出售者係其生財器具，仍有2年短期時效之適用嗎？實務見解認為，民法第一百二十七條第八款所謂商人所供給之商品代價，係指商人所供給其所從事營業項目之商品代價而言。若商人所出售者係其生財器具，則無該條款之適用，而應適用同法第一百二十五條規定之十五年時效（最高法院80年度台上字第236號判例參照）。 ◎    建商銷售房屋的價金請求權，時效為2年嗎？ 民法第127條第8款有關商人供給商品之價金請求權時效為2年，就建商銷售房屋給住戶，建商之房屋價款請求權是否有其適用。實務見解認為，具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者不相侔。故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用（最高法院89年度台上字第2591號）。 ◎    住院期間病患或家屬之伙食費，是否有2年短期時效之適用？ 台灣高等法院曾以入住醫院接受治療期間病患或其看護之家屬之伙食費，有無民法第一百二十七條第四款短期消滅時效規定之適用為題探討。研究意見認為：「病患住院接受醫療期間及看護病患之家屬之伙食費，雖不能解為醫生、藥師、看護生之診費、藥費及報酬，但醫院供給病患及看護病患之家屬之伙食所支出之費用，應屬醫院之「墊款」，討論意見乙說認為有民法第一百廿七條第四款短期消滅時效規定之適用，尚無不合。」、「民法第一百二十七條第四款所稱之醫生墊款，應泛指診費、葯費以外與醫生執行醫療業務相關，而通常由醫院代為墊付之一切款項而言，此觀該款法文及該條列為短期時效之立法原旨甚明。案例所提醫院供給病患及看護家屬伙食之支出費用，係醫院日常醫療業務相關而墊付之款項，與上開醫生墊款之規定，核屬相符。研討結論，採乙說，認有短期時效之適用，尚無不合。」（司法院(81)廳民一字第18571號參照）。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師    ☉出刊日期：2010/03/15   【事件】 日前新聞報導U-Life 所屬的森森百貨舉行記者會，抗議台北地院司法事務官未於森森百貨提供擔保金後依慣例撤銷假處分，而以假處分撤銷案未確定，拒絕撤銷假處分，導致U-Life無法復播，不排除向法院聲請國賠（2010年3月9日中央社新聞參照）。因此，就假處分相對人於提供俗稱反擔保後，是否即可撤銷假處分執行，而不待確定，實有介紹之必要（下述僅就法律部分之分析，無涉事實存否之認定）。   【解析】 ◎    假處分執行可提供反擔保撤銷？ 首先，所謂的假處分與假扣押一樣都是一個在本案請求未確定前之保全程序。而假處分的內容一般來說琳琅滿目，較常見有禁止提示、處分支票之假處分、禁止處分不動產之假處分、禁止董監事行使職務之假處分、家事案件之假處分等。 以往我們熟知提供反擔保撤銷強制執行程序的例子，是在假扣押強制執行程序上。因為，一般假扣押裁定主文的記載是「債權人以新臺幣○○元，為債務人供擔保後，得對於債務人之財產，在新臺幣○○○元之範圍內，予以假扣押。債務人以新臺幣○○○元為債權人供擔保或將請求之金額提存後，得免為或撤銷前項假扣押。」。所以當債務人財產被假扣押時，債務人是可以依照假扣押裁定提供擔保（俗稱反擔保）撤銷假扣押強制執行，而法院於債務人提存擔保金後即會依法啟封債務人財產。 而此種提供反擔保撤銷假扣押執行程序之規定，在假處分有類似之規定。民事訴訟法第536條規定，「假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。法院為前二項裁定前，應使債權人有陳述意見之機會。」。這些都是因為假扣押、假處分並非確定判決而只是保全程序，立法者為平衡兩造利益所為之規定，所以當假處分之本案請求，得以金錢之給付達到目的。或者債務人將因假處分而受難以補償之重大損害時，法院是可於假處分裁定中記載債務人得為債權人提供一定金額之反擔保後撤銷假處分。   ◎撤銷假處分之裁定要不要確定？ 一般來說，撤銷假處分之裁定有二種，一種係記載○○法院於○○年○月○日所為之○○年度裁全字第○○號假處分裁定撤銷。另一種係記載聲請人以○○元為相對人提供擔保後撤銷假處分。前者撤銷假處分裁定之裁定需要確定，假處分之執行程序始能撤銷，一般來說並無爭議。然後者供擔保撤銷假處分之裁定是否需確定，則有爭議，有一說認為供擔保撤銷假處分要確定（「假處分之目的，在保全債權人金錢以外之請求，該假處分之裁定，雖經債務人認有民事訴訟法第五百三十六條之特別情事，另聲請第一審法院裁定，准債務人提供擔保後撤銷假處分裁定，惟債權人已提起抗告中，尚有廢棄其裁定之可能，此際執行法院如撤銷假處分執行程序，債務人即可將假處分之標的物予以處分，將來無法再予執行。何況廢棄執行名義之裁判，如廢棄確定判決之再審判決，或認異議之訴有理由之判決，尚且須待確定，始發生廢棄原執行名義之效力，則撤銷假處分裁定之裁定，亦應待確定後，始得撤銷假處分程序，討論意見，應以乙說為當。」（司法院第一期司法業務研究會司法院第二廳研究意見參照））。 惟亦有見解認為准提供反擔保撤銷假處分之裁定不待確定，於債務人提供擔保後，法院即可撤銷假處分執行程序（「……按民事訴訟法第五百三十六條第一、二項規定：假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分；假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。依此條規定，債務人如聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，且法院裁定准許債務人得供擔保而撤銷假處分之時，應認僅須債務人已經為債權人提供擔保後，債務人即得聲請撤銷原來假處分之執行，無須等待至法院所諭知之裁定已經確定後，債務人始得聲請撤銷假處分之執行。蓋債權人可無待於准供擔保而為假處分之裁定確定，得於裁定確定以前，即依照該裁定內容提供擔保而聲請對債務人執行假處分，如要求債務人方面必須要等待裁定確定以後，始可依裁定內容提出擔保而聲請撤銷假處分，於該裁定確定以前，債務人不得依該裁定內容提供擔保而聲請撤銷假處分之執行，不符法律之衡平原則，對債務人有失公平。本件再抗告人係依民事訴訟法第五百三十六條之規定聲請，並經桃園地院裁定准予提供擔保金一千三百萬元後，撤銷相對人對再抗告人之假處分。茲再抗告人既已提供擔保金，桃園地院於九十三年三月三十日以通知撤銷對再抗告人部分之假處分，於法並無不合。相對人之聲明異議，請求桃園地院撤銷該院九十三年三月三十日之通知，自非有理由，桃園地院裁定駁回相對人之聲明異議，於法並無不合，原法院裁定將桃園地院九十三年度執全字第六一號裁定廢棄，即有違誤。再抗告論旨執以指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。爰將原裁定予以廢棄，並由本院自為裁定，駁回相對人在原法院之抗告，以資適法。」（最高法院九十三年度台抗字第八０一號民事裁定裁定理由參照）。而參照民事訴訟法第530條係規定「撤銷假扣押裁定」（依民事訴訟法第533條為假處分所准用），民事訴訟法第536條係規定「撤銷假處分」，二者用語有所不同，故應毋須等同視之，因此，似以後說為妥，即提供反擔保撤銷假處分之裁定，應不待確定，於債務人提供擔保時即可撤銷假處分執行。   ◎    不服執行程序怎麼辦→聲明異議？     當強制執行程序之當事人，對執行法院之執行命令以及對執行人員（例如法官、書記官、執行達員）實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序等不服時，是可以依照強制執行法第12條聲明異議。又強制執行法所規定由法官辦理之事項，除拘提、管收外，均得由司法事務官辦理之，強制執行法第3條參照，且司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一之效力，民事訴訟法第240條之3參照。而對司法事務官終局處分（例如裁定）並得依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第240條之4第1項提出異議。   ◎    國賠？ 按國家賠償法第2條第2項前段係規定，「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」。而其中所謂的不法，依實務之見解係指「違反法律強制禁止之規定而言」（最高法院86年度台上字第1815號民事判決參照）。因此，本案係就法律之解釋容有不同之見解，是否等同於公務員執行職務違反法律強制禁止規定，尚有討論之空間。 ◎    結論： 因此，當執行程序產生爭議時，強制執行程序之當事人是可依聲明異議之管道尋求救濟。至於國賠則是損害賠償責任之規定，除無法變動強制執行程序外，且就本案是否構成國賠仍有待討論（有關「國家賠償」制度之詳細介紹，另請參閱本所主持律師王泓鑫律師所著「和國家打官司─教戰手冊」一書（三民書局出版，2005）。）。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2010/03/08   【事件】 報載新竹某葉姓老闆於父親過世時要求獨占財產，盜賣父母股票，對於久病的母親亦未探視，母親於是預立遺囑，五億遺產一毛都不給他繼承。葉姓負責人與四名弟妹爭產告上法院，最高法院認為葉姓負責人確實不孝，而判他敗訴定讞（2010年3月2日中時電子報新聞參照）。   【解析】 ◎    喪失（剝奪）繼承權？ 雖然依據我國法律，為人子女者原則上當然繼承父母親之遺產。但法律對於不孝的子女，亦有除外規定，其中有所謂「喪失繼承權」之條款，即在一定條件下，父母親可剝奪子女的繼承權。 依據民法第1145條規定：「有左列各款情事之一者，喪失其繼承權：一、故意致被繼承人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告者。二、以詐欺或脅迫使被繼承人為關於繼承之遺囑，或使其撤回或變更之者。三、以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關於繼承之遺囑，或妨害其撤回或變更之者。四、偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者。五、對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。前項第二款至第四款之規定，如經被繼承人宥恕者，其繼承權不喪失。」。 而上開規定「按其事由之輕重分為當然失權（該條第一項第一款係絕對的當然失權；第二款至第四款係相對的當然失權，如經被繼承人宥恕，則不失權）與表示失權（該條第一項第五款）。前者於所定之事由發生時，繼承人當然喪失其繼承權；後者於所定之事由發生時，須經被繼承人以意思表示不得繼承，繼承人始喪失其繼承權。惟不論為當然失權或表示失權，均不須向法院請求以判決宣告其喪失繼承權。此與日本民法第八百九十二條及第八百九十三條規定，須經被繼承人本人，或遺囑執行人於遺囑生效後，訴請家事裁判所裁判確定，始能廢除推定繼承人之地位者不同。故我國民法第一千一百四十五條並無相關的程序法及其專屬管轄法院之規定。目前如發生有關訴訟，係由普通法院民事庭依民事訴訟法規審理。」（法務部(74)法律字第9322號函參照）。 ◎    何謂「對被繼承人有重大之虐待或侮辱情事」？ 實例上較常發生者，乃子女對於父母有重大虐待或侮辱，而遭剝奪繼承權。 而「民法第一千一百四十五條第一項第五款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由。而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為。」（最高法院74年台上字第1870號判例參照）。即依據目前實務見解，至少認為諸如：毆打、棄養，甚至父母臥病在床，始終不予探視者，均屬重大虐待之行為。 至於法文中所謂「經被繼承人之表示」，不一定要以遺囑之形式為之（最高法院22年上字第1250號判例參照），「除以遺囑為之者外，為不要式行為，亦無須對於特定人為表示」（最高法院72年度台上字第4710號判決參照），「如有明確事實，足以證明被繼承人生前有為不得繼承之表示者，繼承人之繼承權即因之而喪失。」（最高法院45年度台上字第363號判決參照）。 ◎    不孝子女之子女（不孝孫？）可否代位繼承？ 有疑義者為不孝子女經剝奪繼承權後，不孝子女之子女，可否適用代位繼承之規定代位繼承遺產？ 最高法院認為，繼承人對於被繼承中有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權；又民法第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，於繼承開始前喪失其繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，同法第一千一百四十五條第一項第五款、第一千一百四十條固分別定有明文，惟民法第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，如與其直系血親卑親屬，共同對被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，該直系血親卑親屬亦應一併喪失其代位繼承之權利，此為當然之法理。（最高法院85年度台上字第2569號判決參照）。 即不孝子女不一定會有不孝孫，仍應分別看待。如子女不孝，但孫子、孫女很孝順，則子女因不孝遭剝奪繼承權，孫子女仍可代位繼承。但如子女不孝，並與孫子女共同重大虐待或侮辱被繼承人，並由被繼承人一併剝奪其繼承權者，孫子女自不得主張代位繼承。 ◎    預立遺囑剝奪繼承權，可否由公證人進行認證？ 被繼承人於遺囑中主張，繼承人對之有重大之虐待或侮辱情事，為使之喪失繼承權，依民法第一千一百四十五條第一項第五款之規定，表示其不得繼承，而請求認證，可否受理？應如何受理？司法院曾以此為題討論。而研究意見認為，應予受理。蓋此時認證僅在確認被繼承人對於繼承人不得繼承之意思表示；至於繼承人對於被繼承人是否有重大之虐待或侮辱情事，則留待事後有爭執時，再由法院依具體個案判斷。（司法院司法院91年度第十期公證實務研究會研究意見參照）。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站