每月彙整：五月 2010

☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師/撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2010/05/24     【事件】 日前媒體曾報導立法院內政委員會初審通過當鋪業法修法，將當鋪年利上限自四十八趴調降為卅趴，且只能收取一次五趴的倉棧費（2010.05.18聯合報新聞參照）。這則新聞，除凸顯出原本當舖利率過高外，其背後值得探討的是，當舖的高利率與刑法重利罪的關係。因為收取高達四十幾趴的利率，難道不會構成重利嗎？   【解析】 ◎    什麼是「重利罪」？ 一般人認知，只要收取重利，應該就會構成重利罪。不過，所謂的重利罪，依據我國刑法第344條是指「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者」。構成重利罪，有二個主要條件，「在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。」（最高法院27年上字第520號判例要旨參照）。 因此，貸與重利，並不就一定會構成「重利罪」。重點是，行為人仍需明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與。不過，反過來說，在社會上大部分的情形，民眾之所以願意支付高額的利息，以取得貸款，其背後的原因通常是民眾有急用或走頭無路的時候。因此，在具備第二條件即重利下，第一條件即急迫、輕率等通常也會具備。所以，什麼是重利，在重利罪的成立上更形重要。 ◎    年利率超過，才算重利？數字的迷思！ 前述的判例雖已指出所謂的重利，是指「就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言」。但所謂「特殊超額」其實並不明確，是不是超過民法第205條最高利率百分之二十（年利率）就是特殊超額呢？就是重利呢？如果不是，利息百分之三十？百分之四十呢？否則，月息十分？月息二十分？重利有沒有一個客觀上的數字呢？ 然而，如前述判決所載，所謂的重利是要參酌當地經濟狀況、利率、時期來判斷有無特殊超額，因此，一般而言，並不能說一個特定利率以上就是重利，亦即無法以超過多少年利率來認定重利。不過，因當舖業法第11條規定：「當舖業應於營業場所之明顯處，將下列事項揭示：……三、以年率為準之利率。……前項第三款之年率，最高不得超過百分之四十八。」、第20條規定：「當舖業除計收利息及倉棧費外，不得收取其他費用。前項倉棧費之最高額，不得超過收當金額百分之五。」。因此，有實務即認為「當舖業者如依前開當舖業管理規則、當舖業法之規定收當財物，並依前開規定收取利息及費用，縱收取之利息較一般民間借款利率為高，因屬依法令之行為，而得阻卻違法。 惟當舖業者如僅係以當舖名義對外放款，但實際上並未依當舖業管理規則、當鋪業法之規定收受持當人交付之動產，或收受他人典當之動產，而不依法律之規定收取利息、費用，則其貸與他人金錢收取利息，與一般錢莊無異，是該部分收取利息，如與原本顯不相當者，即該當於刑法重利罪，不得謂係依法令之行為而阻卻違法。」，臺灣臺南地方法院98年度訴字第320號刑事判決參照。 ◎    小結：       由上可知，重利罪的構成，在當舖業者與非當舖業者間有不同的認定標準，前者原則上有當舖業法中之法定最高年率作為參考標準（惟收當財物仍需符合當舖業法等相關法令始可），後者，即一般民眾，因非當舖業者，其即非依法設立而有受到監督之單位，故其借貸利率如超過一般民間借款利率而與原本顯不相當時，則極有可能被認定係取得與原本顯不相當之重利，而構成刑法之重利罪。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2010/05/17   【事件】 每年五、六月份是各大、小公司召開股東會之熱門旺季，職業股東也常趁此股東會召開之際，以合法股東身分進場，但實際上行鬧場之實。而公司在召開股東會時，職業股東常見之鬧場方式有哪些？而公司就職業股東鬧場，應如何以合法之方式予以因應。   【解析】 ◎    職業股東為公司召開股東會最頭痛之問題，如何預防其到場？ 股東會日期擇定時，可挑選其他公司亦舉辦股東會之同一日。如此可使職業股東可能因參加其他公司股東會而無法同時分身參加自己公司之股東會，因此們常看到很多上市櫃公司，將股東會的時間排在同一時間，就是這個用意。 挑選較為偏僻、離市中心路程較遠之地點開會，職業股東會花費較多時間抵達會場，有時股東會已經合法開完，職業股東縱使到場也無法鬧場。至於公司股東會舉行地點，公司法並無規定，如章程亦無特別規定者，可自由選擇適當地點召開股東會，惟應使全體股東皆有參與機會（又公司董事會應於國內召集）（經濟部79年6月21日商字第206652號函參照）。 另外，公司可事前掌握股東會之可決股數，迅速進行議程，讓股東會以最快速（但須合法）之方式召開完畢，有時職業股東遲到五分鐘，但股東會已經召開完畢，職業股東亦無場可鬧。 ◎    職業股東到場後，不斷發言，干擾議事進行，如何處理？ 職業股東常以冗長發言癱瘓議事，因此，公司可以各種方式使發言難度增加。例如，於股東會議事規則規定，要求填寫發言條後發言，如此可使職業股東發言前，尚須書面填寫發言內容，增加困難度。另外，亦可於股東會議事規則規定限制發言次數及時間，如限制發言一次，每次發言五分鐘。 ◎    有關職業股東詢問後，回答之技巧為何？ 職業股東之問題有時千奇百怪，主席於職業股東發言後，可先初步過濾看是哪一類問題，如不親自回答，則請相關人員回答。 回答之方式要訣： 1、多引用原有之書面文件（即股東會之議事手冊及正式之年報資料）。 2、回答儘量簡短，因為回答越多，職業股東越會挑到毛病，衍生另外之發問。 3、實問虛答，必要時則告以，因時間因素，無法完整回答，可於會後再行回答、提供資料等方式交代過去。 4、不要與職業股東正面衝突。 ◎    職業股東要求看各種帳冊，哪些必須給看，哪些可不給看？ 職業股東會要求查看公司營業帳冊、與其他公司簽具之合約、收支明細、年度預算表等文件，公司是否有提供之必要？ 按「查公司法第二百十條第二項規定：「前項章程及簿冊，股東及公司之債權人得檢具利害關係證明文件，指定範圍，隨時請求查閱或抄錄」，其中「簿冊」係指歷屆股東會議事錄、資產負債表、股東名簿及公司債存根簿，尚不包括財務業務契約在內。」經濟部民國81年12月8日商字第232851號函著有明文。 再按「…又公司法第二百十條之規定，係指董事會應將資產負債表、損益表等備置於本公司及分公司，並非指營業帳簿而言，是以本案尚不得援引該條文予以處罰。」經濟部民國62年4月9日經商字第09379號函亦有明揭。 另按「公司年度預算及收支明細表非屬公司法第二百二十八條所規定董事會應編造之表冊，公司股東如欲了解董事會所造具之各項表冊是否確實公正表達公司之營運成果，可依公司法第二百二十九條規定於股東常會開會十日前向公司查閱。」經濟部民國81年7月9日商字第218091號函亦揭諸斯旨。 即職業股東要求查閱之簿冊，如非法律所明定，公司可以拒絕提供。 ◎    職業股東要求逐案票決，應如何處理？拍手表決，合法嗎？ 一般股東會進行議案表決時多以鼓掌方式表決通過。但職業股東會就此種表決方式提出異議，要求票決。 依據最高法院85年台上2945號判決謂：「上訴人於股東常會雖就系爭議案提出異議並要求以票決方式為之，然此票決方式僅係上訴人一人之提議，並非出席股東多數同意之方式，被上訴人公司非必須採納此項提議。本件被上訴人公司股東常會開會時，上訴人就系爭議案提出異議，主席即予說明並徵詢在場股東無異議後，以多數鼓掌視為通過之表決方式作成決議之過程，除第一審法院於八十四年八月十八日審理時，當庭播放系爭議案開會之錄音帶核對無訛外，並經證人即擔任司儀之周賢樵到庭證述在卷。依上開說明，其決議方式於法尚無不合。」。 即一般情形下，法律就表決方式並未設有限制，以鼓掌通過方式，亦無不可。但職業股東表示異議，要求票決時，如此項提議未獲其他多數股東贊同，則可不予理會。但有時公司股東會議事規則規定，就股東對表決方式有意見時，則改以票決方式進行。果此，則職業股東若就鼓掌方式有異議，則似應改以票決方式進行。否則，會有違法問題。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師    ☉出刊日期：2010/05/10   【事件】 日前媒體曾報導人力派遣工人首日至北二高機場系統交流道拓寬耐震補強工程上工，即不幸在工安意外中罹難，然營造公司事前並未為派遣工人投保勞保職業災害保險的事件（990502中央社新聞參照）。這個事件凸顯出人力派遣員工發生職災時，人力派遣關係中，何人需負職災「雇主責任」等問題。而近年來人力派遣盛行，不過，有關人力派遣的勞資糾紛亦層出不窮，何人是派遣員工之雇主？是派遣公司？還是用人公司？用人公司有無透過雇用人力派遣員工來規避勞基法等法律上之雇主責任等爭議。雇主的概念，在不同法律關係下（勞基法、勞工安全衛生法等），是否可一概而論，亦值得探討。本文以下就職災事件，何人需負起雇主之損害賠償或補償責任為探討（本文僅就法律問題為討論，不涉及事實存否之認定）。   【解析】 ◎    用人公司要不要負責？責任範圍為何？ 勞工安全衛生法中所稱之雇主，依該法第2條第2項，其定義僅有所謂「事業主或事業之經營負責人」。而先前本所法律新聞週報第142期有關「苦命勞工與職災保障」一文中，曾經提到依照勞工安全衛生法，雇主應提供必要的安全設備、採取有效的防護措施來保障勞工安全與健康。而這些對雇主的要求，可從該法第二章安全衛生設施（第5條至第13條）、第三章安全衛生管理（第14條至第25條）之規定得知。所以如果我們從何人有能力提供安全設備以防止職災，或者何人可以透過對勞工指揮監督管理來預防職災之觀點來解釋勞工安全衛生法所稱之雇主，則在派遣關係中之用人公司，原則上應屬於「勞工安全衛生法」所稱之「雇主」。因為用人公司係有能力提供安全設備來防止派遣員工產生職災，並且也可以透過安全衛生教育、訓練，或者在現場指揮監督管理派遣勞工來防止職災的產生。因此，用人公司即可能因為未提供必要的安全設備或者是未施以必要的安全衛生教育、訓練、指揮、監督等而違勞工安全衛生法，而須負起雇主侵權行為責任（「……按「本法所稱勞工，謂受僱從事工作獲致工資者。本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人。」勞工安全衛生法第2條第1、2項定有明文。……查上訴人乙○○與原審被告○○○……約定，由○○○指派勞工甲○○去為上訴人乙○○服勞務，而受上訴人乙○○指揮、監督。上訴人乙○○與被告○○○間所訂帶工不帶料之合約，係以勞動給付為目的，且上訴人乙○○對對○○○所僱勞工甲○○具指揮監督管理權限……則上訴人乙○○【註：用人單位】對於○○○所派遣之勞工甲○○【註：派遣員工】間，應係僱傭關係，其應係勞工安全衛生法上甲○○【註：派遣員工】之雇主無誤……次按雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備，勞工安全衛生法第5條第1項第5款所明定。本件上訴人乙○○為從事房屋修繕業務之人，亦屬勞工安全衛生法所稱之雇主，對於作業場所之安全設備，應隨時注意，以預防勞工墜落發生危險，且依當時情形，並非不能注意，竟疏未注意，致發生前揭重傷害，其有過失甚明，是上訴人乙○○業務過失之行為，被上訴人前揭受重傷之結果，兩者間顯具有相當因果關係，故上訴人乙○○辯稱其無過失云云，並非可採。從而，被上訴人依上開規定，請求上訴人負損害賠償責任，自屬有據……」，臺灣高等法院臺中分院98年度重勞上字第12號民事判決參照。       因此，當用人公司構成侵權行為責任時，遭受職災之派遣員工，原則上自可請求醫療費用、減少勞動能力損失、精神慰撫金等賠償。 ◎    派遣公司要不要負責？責任範圍為何？ 除「用人公司」之相關法律責任已如上所述外，「派遣公司」要不要負勞基法上有關「雇主」職業災害補償責任，端視派遣公司與派遣員工間是否存有「雇主」與「勞工」間之勞動契約？ 肯定見解認為依照民法第484條，派遣公司可經勞工（派遣員工）同意，將其（指派遣公司）對派遣員工勞務請求權利讓與用人公司。也就是說，只要經過派遣員工同意，派遣公司與派遣員工之勞動契約仍屬合法，兩造間仍存有勞動契約（「按所謂勞動派遣係指派遣公司之雇主，與勞工訂立勞動契約，於得到勞工同意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派公司事業主指揮監督下為勞務給付，該勞工與要派公司事業主間並無勞動關係存在而言。是要派公司與派遣勞工間，僅存有勞動力使用之指揮命令關係，至於基於勞動契約關係成立而發生之雇主義務，則係存在於派遣公司，要派公司對派遣公司應負擔給付派遣費用之責任，但對派遣勞工無直接給付工資義務，故有關勞動契約、解雇、工資及工作規則等事項皆只由派遣公司雇主負擔法律上之主體責任。此種特殊之勞動關係，可視為派遣公司將其勞動請求權乃至勞務指揮權讓與要派公司後所發生，依據我國民法第484 條規定旨趣，僱用人於得到受僱人同意後，得將其勞務請求權利讓與第三人，只要派遣勞工基於與派遣公司間之勞動契約約定，同意此種勞務給付型態，勞動派遣即屬適法。」，臺灣高等法院94年度勞上字第7號民事判決參照）。 另外再從派遣勞工與派遣公司間若具有人格上、經濟上等從屬性（亦即具有使用從屬及指揮監督關係，例如派遣公司固定給付派遣員工薪資、指示工作的地點、時間、固定教育訓練等），則派遣公司與派遣員工之關係，更符合勞基法上的「勞動契約」之概念。派遣公司即為派遣員工勞基法上所稱之雇主。 因此，派遣公司原則上既為派遣員工勞基法上所稱之雇主，則當派遣員工發生職業災害時，派遣公司自應依勞動基準法第59條以下負起職業災害補償責任（有關補償範圍，另參本所法律新聞週報第142期有關「苦命勞工與職災保障」一文）。 ◎小結：     由上可知，無論是用人公司或派遣公司，一般而言，對勞工發生職災時，都有可能需負起賠償或補償責任。因此，用人公司或派遣公司皆應確實提供安全設備來防止派遣員工產生職災，或者透過安全衛生教育、訓練、指揮監督管理勞工來預防職災的產生，甚至利用投保職業災害保險、責任險等保險以轉嫁風險、保障勞工。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2010/05/03   【事件】 報載女大學生與朋友在舞廳內舉行制服趴，慶祝生日，恰巧遇到警察前來臨檢。剛好女學生當日以女警裝扮與會（2010年05月02日自由時報新聞參照）。警察看到制服女警，一開始還以為怎會有一線三星女長官在場，經詢問後才知道是是學生裝扮？女學生擅著警察制服已屬觸法。   【解析】 ◎    冒充公務員罪之定義 依據刑法第159條規定：「公然冒用公務員服飾、徽章或官銜者，處五百元以下罰金。」而本條犯罪僅以冒用「公務員」之服飾、徽章及官銜才算，且須「公然」為之才算。因此，制服趴各式裝扮，扮空姐、辦護士、扮醫生、扮水手制服生，都沒問題，但如果裝扮成警察、軍人等公務人員，並在公共場所出現（如舞廳、餐廳），可就有觸法的可能了。 ◎何謂「公然」？ 公然之要件，除「不特定的多數人」之外（按刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立，參照院字第二○三三號解釋），不以侮辱時被害人在場聞見為要件，司法院院字第2179號解釋參照），亦包含「特定之多數人」（按「本院院字第二○三三號解釋所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定。應予補充釋明，參照司法院釋字第145號解釋）。 實例上即曾有人公然冒充憲兵而遭判刑案例。按「憲兵勤務臂章上綴有陸海空軍軍徽，自係陸海空軍徽章。上訴人在公眾得以共見共聞之通衢，冒稱屏東憲兵隊刑事調查人員，在客觀上足以使普通人信其為所稱之官員，顯係公然冒用公務員官銜，並出示憲兵勤務臂章，核係一行為觸犯陸海空軍刑法第九十二條冒用陸海空軍徽章，及刑法第一百五十九條公然冒用公務員官銜二罪名，依刑法第五十五條前段規定，應從一重之冒用陸海空軍徽章罪處斷。」（最高法院57年度台上字第2662號判決參照）。 ◎    未著制服，僅聲稱為警察，是否亦構成本罪？ 由於本罪除處罰冒充公務員服飾，亦處罰冒用徽章及官銜之行為。 所謂冒用官銜，不以冒用正式公務員官銜為必要，只要泛稱警察、刑警、檢察官、法官等即屬之。實務見解認為，刑法上冒用公務員官銜罪所屬章節立法精神乃著重於國家、社會秩序與公務員職權形象之維護，所稱官銜固係指官階職銜而言，但非能以狹義觀念解釋，如警監、警正、巡佐均係公務員之官銜，但絕少人用之，一般人均泛稱為警察人員，即一般社會觀念亦俗稱為刑警或警員，兩者在名稱上表示方法雖不同，實為同一身分，且一經表示為警察欲行使其某項職務行為，一般民眾均信知其身分為警員，此與公務員之職銜並無相背之處，因此上開被告自稱為警察之舉止，即屬冒用公務員官銜之範疇，應無可疑（台灣台北地方法院88年度易字第3079號判決參照）。 實例上即有酒客於警察臨檢酒店時，因擔心遭臨檢而向前來臨檢之警察表明亦為刑警，可協助幫忙，而遭識破法辦（按「被告陳○文於台北市政府警察局中山分局民權一派出所警員邸○傑、歐○會、賴○農至前述俱樂部實施臨檢時，於實施臨檢之警員及該俱樂部現場助理吳○明暨該俱樂部服務生多人等特定多數人可共見共聞之狀態下，在該俱樂部大廳公然冒用台北縣警察局海山分局刑事組偵查員之官銜，向實施臨檢之警員邸○傑表示其為該分局之刑警，是否須協助執行臨檢勤務之行為，核其所為係犯刑法第一百五十九條之冒用公務員官銜罪。」，台灣台北地方法院86年度易字第2454號判決參照）。 另如某甲因友人乙女與人涉有刑事官司，二人為取得事證，乃協議由某甲冒充為調查員，並由乙女帶同至丙男營業處，公然由某甲向丙稱其為調查局人員，前來欲製作筆錄，惟尚未訊問時，即為人識破，問甲、乙二人有無構成刑法第一百五十九條冒用公務員官銜罪。法務部曾以上開案例為題探討，討論意見認為：「刑法第一百五十九條所屬章節立法精神乃著重於國家、社會秩序與公務員職權形象之維護，所稱官銜固係指官階職銜而言，但非能以狹義觀念解釋，如警監、警正、巡佐、偵查員、助理稅務員、審核員、稽查員均係公務員之官銜，但絕少人用之，一般泛稱為警察人員或稅務人員，即一般社會觀念均以稅務人員，調查局人員或刑事人員向來俗稱稅務員、調查員及刑警，兩者在名稱上表示方法雖不同，實為同一身分，且一經表示為稅務人員、調查局人員或刑事人員欲行使其某項職務行為，一般民眾均信知其身分為稅務員、調查員或刑警，此與公務員之職銜並無相背之處，為維護公務員之職權形象，與社會秩序，本件甲、乙二人所為自應構成刑法第一百五十九條之罪」（法務部(80)法檢(二)字第130號函參照）。 ◎    冒用已經作廢的徽章，是否構成本罪？ 實例上認為，冒用軍事機關業已作廢之證章，如該證章係屬陸海空軍徽章，雖已作廢猶足使人誤信有為有效，成立刑法第一百五十九條之罪（司法院院解字第2991號參照）。因此，即便冒用作廢之徽章仍構成犯罪。 ◎    出租或製作公務員制服及徽章之廠商，有犯罪嗎？ 本案女學生向警方供稱女警制服是向道具店租來的，店家出租或製作女警制服，有犯罪嗎？實務見解認為「查陸軍士官階級臂章係刑法第一百五十九條，陸海空軍刑法第九十二條所定徽章之一種，非經陸軍士官佩帶在身並不足為表示官階之證明，似與刑法第二百二十條以文書論之情形有間，除冒用者得分別情形適用上列法條處罰外，單純製造出售似尚難認為有刑事責任。」（內政部(48)台函刑(五)字第1764號參照）。因此，單純產、售、出租公務員制服，並不構成犯罪。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師    ☉出刊日期：2010/04/26   【事件】 日前媒體曾報導曹興誠、宣明智有關和艦案雖一、二審獲判無罪，惟經檢方就違反商業會計法部分提上訴後，最高法院日前將無罪判決撤銷，並以違反商會法的案情與背信罪部分有「相牽連」，全部發回更審（最高法院98年度台上字第7301號判決參照）。台灣高等法院更審中，曹興誠當庭怒批審判違法違憲，認為最高法院將已定讞的背信發回更審，已違正常司法程序，最後索性中途離席（2010/3/23中央社新聞參照）。法院真有違法違憲嗎？而為什麼不得上訴第三審而應該確定的背信部分無罪判決，會起死回生而遭發回更審？為什麼犯罪事實有「牽連關係」就不可分，而可全部發回？ 【解析】 ◎    犯罪事實牽連不可分：   犯罪事實有的單純，有的複雜。單純的犯罪事實，例如以一拳毆傷他人；複雜的，例如某甲與某丙是仇家，某甲為了報仇，先去偷球棒，再恐嚇某乙去約某丙出來，等某丙出來後，某甲先是用球棒毆打某丙，後來球棒打斷，再用徒手毆打某丙。之後某甲怒氣未消，押著某丙回家，再把某丙家中洗劫一空。隔天，某甲又遇到某丙，又把某丙毆打一頓。這樣某甲構成幾個傷害罪？是否構成其他犯罪？   因此，法院在審理單純的犯罪事實固然容易，法院只要就前述一拳之犯罪事實審理即可。但是在審理複雜的犯罪事實，則會遭遇到困難，例如，前述複雜犯罪事實，檢察官只起訴某甲偷球棒即竊盜部分，法院審理的範圍，是否可及於恐嚇某乙、傷害某丙、強盜某丙的部分呢？   前述的討論，原則上就是在討論犯罪事實是否可分，如果可分，法院就檢察官未起訴或上訴的犯罪事實原則上是不可以審理的。如果認為犯罪事實不可分，縱使檢察官只起訴或上訴不可分犯罪事實其中一部分，其他部分縱未起訴或上訴，法院原則上還是可以審理的。因此，我國刑事訴訟法第267條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」、第 348 條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」，另最高法院69年台上字第2037號判例要旨更明白揭示「刑法第六十一條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑法第六十一條各款所列之案件一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令之當否不明時，自應一併發回。本案原審法院前審判處被告公務員連續明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪及公務員假借職務上之機會變造國民身分證罪，上訴本院後已經本院認為兩罪有方法結果之牽連關係，屬於裁判上一罪，故予全部撤銷發回更審，乃原判決竟認為上述變造國民身分證部分已經判決確定，不在審理範圍，不但與審判不可分之原則有違，且有已受請求事項未予判決之違法。」。   ◎    如何認定犯罪事實可不可分？   由上述說明，我們可以知道，犯罪事實認定可分或不可分，在法院審理上有重大的意義。如果認定可分，則判決後不得上訴的部分即已確定，法院即不得審理。但是認定犯罪事實可不可分，是繫於上級法院，因此，以往讓人詬病的是，案件經重覆更審，法院彼此間就犯罪事實可不可分之認定不一致，有時候這個法院會認定部分犯罪早已確定，之後另一個法院可能又會認定部分犯罪事實與審理之犯罪事實不可分而未確定，而使人無所適從。   而以往被認為不可分之犯罪事實，是包括所謂牽連犯（「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名」，舊刑法第55條後段參照；「此兩罪之間具有手段（方法）與目的……或原因與結果之牽連關係」，林山田，刑法通論（下冊），增訂六版，1998年2月，頁634參照）、連續犯（「連續數行為而犯同一之罪名者」舊刑法第56條參照）等，以連續犯為例，可能一個人連續偷了五十次，檢察官因只偵查到其中一次而只起訴該次竊盜，後來法院也只審理該次竊盜並判刑被告確定。縱使之後，檢察官再起訴其他四十九次，法院可能會以構成連續犯而為免訴判決（「案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決。」最高法院49年台非字第20號判例要旨參照）。   這樣不可分之犯罪事實認定過廣的情形，使得有時候會產生不符合國民法律感情的判決。因此刑法在民國94年2月2日總統公布刪除有關牽連犯及連續犯之規定（自95年7月1日施行），使得以往被認定為不可分之牽連犯、連續犯之犯罪事實，之後可能會被認定為可分。不過犯罪事實認定過於狹窄其實是會有副作用的，例如案件量倍增（例如連續偷十家，可能分為十個案子）以及犯罪事實細分後，雖然發生時間接近、情節類似或相關，然因屬不同案件，法官彼此間認定不同等。學者並認為將起訴、審理之犯罪事實過嚴解釋為欠缺同一性（即認定為不同案件），負面結果為犯罪無法追訴妨害真實發現且頻頻再訴亦有違訴訟經濟，並對被告、證人產生一大負擔等（林鈺雄，刑事訴訟法（上冊）-總論編，三版，2003年9月，頁246參照）。   ◎小結： 依照新刑法，縱使犯罪事實與其他犯罪事實具有方法、目的或原因、結果牽連關係，然檢察官仍應個別起訴、上訴，否則並無起訴、上訴該部分犯罪事實效力及他部分之情形。若該部分犯罪事實已不得上訴第三審，則該部分犯罪事實即已確定，不會再因與與其他犯罪事實具有方法、目的或原因、結果牽連關係而無法確定，而可能遭發回更審之情形。 然而如前所述，刑法是在94年2月2日總統公布刪除有關牽連犯及連續犯之規定（自95年7月1日施行），則在此之前發生之犯罪事實，似仍有起訴、上訴一部分，效力及於其他具有方法、目的或原因、結果牽連關係犯罪事實之情形產生。這個實在是新舊法交替過程中，新法與舊法的適用問題。惟雖可適用舊法，然舊法本身的優缺點，一樣會存在而無法避免。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站