每月彙整：七月 2010

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2010/07/26   【事件】 繼藝人蕭敬騰於高美濕地拍攝焚燒鋼琴的MV後，日前報載由著名節目主持人Janet主持之旅遊節目「瘋台灣」，日前因節目介紹高美濕地，為了節目效果，節目影片中出現「滑沙板運動」，結果遭到台中縣政府處以包含節目製作人、主持人、攝影師及二名從事滑沙板運動之教練，每人處以五萬元之罰鍰。相關當事人提出行政訴訟後，遭到台中高等行政法院駁回（2010年7月8日自由時報新聞參照，並可參見台中高等行政法院99年度簡字第82號判決）；無獨有偶，媒體又報導有新人為了拍攝婚紗，攝影師將鋼琴搬到高美濕地做為背景拍攝，亦遭罰（2010年7月14日年代新聞參照）；另有大學生因拍攝畢業作品也進入高美濕地，雇工架設鷹架，亦遭罰款（2010年7月12日台灣新生報新聞參照）。值得探究的是，類似這種保護區，到底什麼可以做？什麼不可以做？法令的依據何在呢？ 【解析】 ◎    高美濕地的管制現狀 「高美濕地」之正式名稱為「臺中縣高美野生動物保護區」，由台中縣政府擬定保育計畫報請行政院農業委員會核定後，以93年9月29日府農育字第0930253489-2號公告劃定為「臺中縣高美野生動物保護區」，並明訂其保護區範圍及管制事項。 前述高美濕地之管制事項包含：（一）禁止騷擾、虐待、獵捕或宰殺野生動物之行為。（二）非經主管機關之許可，不得任意野放或引進野生動物。（三）非經主管機關之許可，禁止採集、砍伐或焚燒野生動植物之行為。（四）禁止任意丟擲垃圾、傾倒垃圾、廢土及放置違章構造物及其他破壞自然環境之行為。（五）禁止各種開發、濫墾、濫建、濫伐、濫葬、採取土石或礦物及其他破壞保護區自然環境之行為。但在不破壞野生動物主要棲地及影響野生動物棲息環境情況下，主管機關得設置必要之保育維護及解說設施。（六）保護區範圍內之所有經濟行為，應維持原有之合法使用狀態，並依相關法令規定辦理。（七）對於河川區域或海堤區域內興辦水利事業時，由水利主管機關會同主管機關依水利法、野生動物保育法等有關規定辦理。（八）本區域內，允許設籍於本地之漁民，以不違背保護區管制使用規範下，進行既有之漁業行為。（九）各式交通工具除既有農漁業行為外，非經主管機關或受委託機關、團體許可不得進入。（十）基於推廣生態保育觀念，進入本區進行生態旅遊體驗者，應先向地方主管機關、受託機關或團體申請核發許可證。進入時應隨身攜帶許可文件及可供識別身分之證件以備查驗。（十一）基於學術研究或教學研究，需進入本區甚至採集野生動植物者，應先獲主管機關許可。進入時應隨身攜帶許可文件及可供識別身分之證件以備查驗。（十二）其他依野生動物保育法及相關法令規定事項（http://www.gaomei.com.tw/wetland_bulletin.php）。 ◎    野生動物保護區管制的依據及處罰？ 依據野生動物保育法第10條第1項規定：「地方主管機關得就野生動物重要棲息環境有特別保護必要者，劃定為野生動物保護區，擬訂保育計畫並執行之…」。台中縣政府就是依據這一條規定，劃定高美濕地保護區。 另依據同條第4項規定：「主管機關得於第一項保育計畫中就下列事項，予以公告管制：一、騷擾、虐待、獵捕或宰殺一般類野生動物等行為。二、採集、砍伐植物等行為。三、污染、破壞環境等行為。四、其他禁止或許可行為。」台中縣政府即依據本條項規定了前述12大項的管制事項。 而如果違反前述管制事項者，依據同法第50條第l項第2款規定，可處5萬元至25萬元之罰鍰。 ◎    燒鋼琴、滑沙板、拍婚紗、架設鷹架，都在禁止之列？ 題示媒體報導遭處罰之情形，有一共通點，就是人員進入，都沒有事先申請，且使用交通工具亦未事先申請，就擅自進入高美濕地，而依據前述管制事項，除了設籍該地之漁民從事漁業活動而進入者外，其餘人員進入或以交通工具進入，均須申請（管制事項八及十參照）。 再者，燒鋼琴、滑沙板、搬鋼琴進入拍婚紗或搭設鷹架攝影等行為，都算是騷擾野生動物或破壞環境之行為（管制事項一、四及五項參照），依法將可處5萬元至25萬元之罰鍰。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2010/07/26   【事件】   有關南山人壽併購案之爭議，因牽涉到廣大保戶、員工的權益，引起媒體高度關注一再報導。而南山人壽產業工會並曾於今年五月間走上街頭，在凱達格蘭大道遊行陳情，要求嚴審爭議不斷的南山併購案（2010年05月11日中央社新聞參照）。這則新聞，背後值得探討的是，企業併購下的勞工工作權的問題。以下本文因限於篇幅僅就企業併購下勞動關係的變動問題為探討。   【解析】 ◎    商定留用權？ 首先要討論的是，勞工會不會因企業併購而沒工作？企業併購下的勞動關係會不會變動，主要牽涉到新雇主有無商定留用權的問題。 企業併購法基於為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率（企業併購法第1條參照），於第16條賦予新雇主有商定留用權（企業併購法第16條：「併購後存續公司、新設公司或受讓公司應於併購基準日三十日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之勞工。該受通知之勞工，應於受通知日起十日內，以書面通知新雇主是否同意留用，屆期未為通知者，視為同意留用。前項同意留用之勞工，因個人因素不願留任時，不得請求雇主給予資遣費。留用勞工於併購前在消滅公司、讓與公司或被分割公司之工作年資，併購後存續公司、新設公司或受讓公司應予以承認。」，另參勞動基準法第20條）。     不過，企業併購的種類，原則上有合併、收購、分割三種（請參照本所法律新聞週報第77期至第80期），然而，上開三種的企業併購方式，被併購的公司法人格並不一定會消滅。例如，當併購公司目的僅在於取得被併購公司經營權，而僅收購被併購公司股權，而未使被併購公司消滅的情形。所以，勞工在企業併購過程中，不一定會面臨到新舊雇主轉換的問題，因為若是被併購公司如果仍然存續，亦即公司還在，被併購公司之勞工與被併購公司間的勞動契約仍會存在，而不會因企業併購而消滅。此可以從有實務見解認為此時並沒有企業併購法第16條商定留用權之適用得知（「…按「併購後存續公司、新設公司或受讓公司應於併購基準日30日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之勞工。該受通知之勞工，應於受通知日起10日內，以書面通知新雇主是否同意留用，屆期未為通知者，視為同意留用。」企業併購法第16條第1項定有明文。而該條項之立法目的係「為儘速確定公司進行併購時勞動契約之移轉及勞工是否留用」，則公司進行併購時，倘僅發生股權結構之改變，而不涉及法人格變動時，因勞工之僱主始終均為同一，即無勞動契約移轉及變動之問題，此觀該條項僅明文規定「併購後存續公司」、「新設公司」或「受讓公司」為適用之主體即明 (參見學者黃馨慧著勞動基準法釋義─-施行二十年之回顧與展望第189頁)，要無附加法律所未限制要件之問題。經查，本件第一金控公司持有被上訴人已發行普通股之全部股份經日商三井公司收購後，被上訴人之法人格並未變更，公司統一編號亦未有所變動等情，既為上訴人所不爭執，自堪信為真實。則參諸前揭說明，於被上訴人法人格未變動，且兩造間勞動契約並未移轉之情形下，被上訴人即無適用企業併購法第16條之餘地，不因被上訴人內部人事調整而受影響。」（臺灣高等法院96年度勞上易字第105號民事判決參照）。）。 至於，在被併購公司仍然存續的情形下，如果被併購公司欲與勞工終止勞動契約，仍需另依勞動基準法等相關規定辦理（例如勞動基準法第11條：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」）。 ◎    併購後，沒工作？ 不過，當被併購公司（舊雇主）法人格因為企業併購而消滅或變動，並產生新雇主（亦即新設公司、存續公司、受讓公司，企業併購法第16條參照）時，就會有勞動契約是否移轉至新雇主的問題。然從前述企業併購法基於為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率（企業併購法第1條參照），所賦予新雇主的商定留用權（企業併購法第16條）可以得知，被併購公司的勞工，其原本與舊雇主的勞動關係，並不當然移轉至新雇主。所以當新雇主不留用被併購公司勞工時，舊雇主依照第17條應終止與勞工間之勞動契約，而發給資遣費等（企業併購法第17條：「公司進行併購，未留用或不同意留用之勞工，應由併購前之雇主終止勞動契約，並依勞動基準法第十六條規定期間預告終止或支付預告期間工資，並依同法規定發給勞工退休金或資遣費。」。所以，此時勞工即因企業併購而似乎只能面臨工作不保而僅能請求資遣費的處境。 ◎    小結： 有關本案南山人壽勞工原有勞動關係會不會因併購而變動，原則上要看其最後企業併購的型態而定。然而，企業併購法雖然係考量為使併購公司得以達成企業組織調整，發揮企業經營效率之目的，賦予新雇主商定留用權。但當新雇主若不留用勞工，被併購公司之勞工似乎只能面臨工作不保而僅能請求資遣費的處境。雖然在實務的操作上，已經限縮了企業併購法第16條、第17條之適用。然而，我們還是應該思考這樣的規定對於勞工權益的保障是否有所不足。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2010/07/19   【事件】   日前媒體報導一名男子因越籍妻子無法生育，九年前借用小姨子的肚子生下一對子女，其妻最近向法院聲請收養，屏東地院法官以此舉有道德爭議駁回（聯合報新聞參照）。這則新聞，背後值得探討的是，國家對於收養關係的介入應該到什麼樣的程度？道德如果作為法律判斷的考量，其輕重如何拿捏？   【解析】   ◎    收養須由法院許可 在民國74年以前，收養小孩雖原則上是要式行為（書面），但是，不用經過法院（國家）認可。因此，只要沒有違反收養的禁止規定，收養關係原則上就會成立，所以當時收養的條件是極其寬鬆。 但後來立法者認為「社會間有收養養女使其婢或娼之惡習，倘不由國家機關積極加以干涉，不易杜絕其弊害（民法親屬編第1079條行政院修正案說明，立法院公報第七十四卷第三十八期院會紀錄第72頁、第73頁參照）。立法院爰於74年間修法，修正民法第1079條明白規定收養子女應聲請法院認可（74年6月3日總統令修正公布施行）。因此，當國家介入收養關係之後，在收養未成年人部分，即較著重養子女的最佳利益而並非養父母的利益。   ◎    小心收養無效？ 現今收養子女，依民法第1079條規定，收養應以書面為之，並向法院聲請認可。收養有無效、得撤銷之原因或違反其他法律規定者，法院應不予認可。 所以，如欲收養子女，必須注意有無收養無效、撤銷等原因。收養無效的原因，原則上為違反年齡的限制（民法第1073條規定：「收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上。但夫妻共同收養時，夫妻之一方長於被收養者二十歲以上，而他方僅長於被收養者十六歲以上，亦得收養。夫妻之一方收養他方之子女時，應長於被收養者十六歲以上。」）、具有特定親屬關係（民法第 1073條之1：「下列親屬不得收養為養子女：一、直系血親。二、直系姻親。但夫妻之一方，收養他方之子女者，不在此限。三、旁系血親在六親等以內及旁系姻親在五親等以內，輩分不相當者。」）、非受夫妻共同收養而同時為二人之養子女（民法第1075條：「除夫妻共同收養外，一人不得同時為二人之養子女。」）、無特殊狀況而未得本生父母同意（民法第1076條之1第1項：「子女被收養時，應得其父母之同意。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、父母之一方或雙方對子女未盡保護教養義務或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意。二、父母之一方或雙方事實上不能為意思表示。」）…等無效原因。   ◎    養子女的最佳利益？ 民國74年6月3日總統令增訂民法第 1079條之1，規定「法院為未成年人被收養之認可時，應依養子女最佳利益為之。」。 所以法院在認可收養時，除了形式上檢視收養有無無效、得撤銷、違反其他法律規定外，其重心在於必需實質審查是否符合未成年養子女之最佳利益。 最佳利益的判斷，包括收養人之人格、經濟能力、家庭狀況及以往照顧或監護其他兒童及少年之紀錄等（兒童及少年福利法第14條第1項參照）。其中兒少福利機構或主管機關所為之訪視調查報告，在實務上，為法院是否認可收養的一個重要的參考依據（兒童及少年福利法第14條第3項：「法院認可兒童及少年之收養前，應命主管機關或兒童及少年福利機構進行訪視，提出調查報告及建議。收養人或收養事件之利害關係人亦得提出相關資料或證據，供法院斟酌。」）。   ◎    結論： 所以，由上述可知，養子女的最佳利益為收養制度的重心，法院認可與否與收養是否符合養子女最佳利益息息相關。所以縱使，收養沒有收養無效的原因，也沒有得撤銷等原因，然法院可基於保障養子女的最佳利益而不認可收養。 因此，縱使這個案例，沒有違反收養無效之禁止規定（如係旁系血親三親等，惟輩分相當仍可收養），但是法院還是可以依據民法第 1079條之1之規定，為保障養子女的最佳利益而不認可收養。 不過，有道德上的爭議，是否即代表會損害養子女的最佳利益，仍有待討論。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2010/07/12   【事件】 報載英商林克穎因涉嫌酒後駕車撞死送報孝子，林克穎之女友董玉琪明知該賓士車為肇事車輛，竟於隔日將該賓士車以2萬3千元賣給中古車商，檢察官因此將董玉琪以湮滅證據罪提起公訴（2010年7月6日新聞參照）。何謂「湮滅證據」呢？如罪犯自己湮滅自己涉案之證據，是否也構成此罪呢？   【解析】 ◎    何謂「湮滅證據」？ 按「偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」刑法第165條定有明文。 本罪之構成以湮滅關於「他人」案件之證據為限，若湮滅自己犯罪之證據，並不構成。此觀最高法院71年度台上字第1145號判決謂：「刑法第一百六十五條犯罪之成立須所偽造者係關係他人刑事被告案件之證據，如係偽造脫卸被告本身犯罪之證據，即與該罪構成要件不符。」另最高法院25年上字第4435號判例亦認為：「刑法第一百六十五條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據，必以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共犯有關，亦難律以該項罪名。此觀於同法第一百六十七條就配偶及其他血親姻親等圖利犯人而犯該條之罪特設減免其刑之規定，則共犯為其本人之利益而犯時，並不包含在內，自可得當然之解釋。」 另須注意者，乃湮滅證據罪必須有「刑事案件」已存在為前提。最高法院45年度台上字第451號判決即謂：「刑法第一百六十五條偽造關係他人刑事被告案件之證據犯罪，其所侵害者為國家之搜索權及審判權，自必以該他人之刑事被告案件已經存在為前提」。 ◎    刑事案件何時算是已經存在？ 依據目前實務見解，刑事案件因告訴、告發或自首等情形而開始偵查，即屬存在。如行事案件尚未因告訴告發或自首而開始偵查，即無形事案件存在。 例如，被告甲、乙共同將撞傷之被害人遺棄於公車候車亭內，雖係意圖隱匿某乙過失致人於死之犯罪證據，但行為當時尚未因告訴、告發、自首等情形開始偵查，則在偵查前所為之隱匿，除構成其他之犯罪外，能否認為屬於刑事被告案件之範圍，不無疑義（最高法院51年度台上字第1622號）。 再如刑法第一百六十五條所謂刑事被告案件，係指因告訴，告發、自首等情形開始偵查後之案件而言。某公務員將查扣之職業駕照交與他人以資湮滅罪證之時，既在本案開始偵查之前，即與該條規定之構成要件不符（最高法院55年度台上字第3147號判決參照）。 ◎    如該刑事案件事後為無罪判定，湮滅證據者是否仍構成本罪？ 台灣高等法院檢察署曾以「某甲駕車肇事，將騎腳踏車之路人輾斃後逃逸，同車知情之某乙將甲車之輪胎沾有血跡洗淨，車子擦撞痕亦替之修補，企圖湮滅證據，後雖經查獲，惟查證結果某甲在該次車禍肇事中並無過失，其涉嫌過失致死罪責受不起訴處分確定，問甲、乙是否犯有他罪？」為題討論，討論意見則以：「刑法第一百六十五條規定之關機他人刑事被告案件之「證據」，必須是「犯罪之證據」為要件，否則即難律以該條罪責，今某甲既經處分不起訴確定，即無犯罪之可言，某乙所為湮滅之證據即非「犯罪之證據自不成罪」。」臺高檢暨所屬各級檢察處 (七十年度法律座談會)討論意見參照。 即如涉及之刑事案件若不成立犯罪，則當時縱有「湮滅證據」之行為自不成立犯罪。 ◎    罪犯教唆他人去湮滅自己犯罪之證據，是否構成教唆湮滅證據罪？ 台灣高等法院曾以「甲將竊取之機車牌照卸下，委託知情之乙拿去丟掉，甲是否成立教唆湮滅關係他人刑事被告案件之證據之罪」為題討論。 研究意見認為「甲竊取機車，丟掉該車牌照，為湮滅關於自己刑事被告案件之證據畏罪滅證，乃人情所難免，甲不成立教唆湮滅關係他人刑事被告案件之證據罪。」（臺灣高等法院暨所屬法院 67 年度法律座談會意見參照）。 ◎    警察「吃案」，是否構成湮滅證據罪？ 實務上經常發生警察「吃案」之情形，也就是民眾向警察局報案，但警察並未將案件登記、查辦。此種情形，警察是否算湮滅證據？ 法務部曾以「司法警察於受理民眾報案時，將案情隱匿不報亦未登載於職務上掌管之文書上，且未通報處理，是否構成刑事犯罪」為題討論。研究意見以「該司法警察雖無構成刑法第二百十三條之罪責（即公務員業務登載不實罪），然其將所受理的刑事案件報案資料隱匿不報，應另觸犯刑法第一百六十五條之湮滅刑事證據罪。」（法務部 (84) 檢(二)字第0602號函參照）。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所∕指導：王泓鑫主持律師 / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2010/07/05 【事件】 日前媒體報導住在高雄縣澄清湖畔的陳先生，不滿住宅前方將興建廿二層大樓，認為會擋住景觀及日照，打官司要求縣府撤銷大樓建照；最高行政法院認定現行法令保障「日照權」，將全案發回要求高等行政法院調查縣府核照是否合法（2010年6月6日聯合報新聞參照）。所謂住宅景觀權、日照權，目前法令依據何在？其內容為何？ 【解析】 ◎ 「權利」與「反射利益」之區別 其實，如果將居民可從家中窗戶看到戶外景觀，以及在家中可以曬到太陽的利益， 稱為景觀權、日照權，其實已經隱含這是一種權利的看法，而可以要求實現。因為權利與反射利益的區別實益，原則上就是受害民眾可不可以要求實現或以訴訟救濟（行政訴訟法第4條參照）。如果是「權利」，受害民眾即得訴請法院請求救濟，如僅為「反射利益」，受害民眾則不得請求法院救濟。 如果法律並非明白賦予該項權利的話，如何判斷法規賦予的是權利還是反射利益，參照司法院釋字第469號解釋，需就「法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷」有無保障特定人之意旨，如有就是權利，而得依法請求救濟。 ◎ 日照權？日照利益？ 所謂的日照權（利益），目前並沒有明確的法律定義，惟仍可從建築物日照的相關規範探求得出。例如，建築技術規則建築設計施工編23條第2項即明確規定：「依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有一小時以上之有效日照。」，此一日照限制規定，亦為同規則（施工編）第24條第1項建築物所適用，另同規則（施工編）第40條亦明確規定：「住宅至少應有一居室之窗可直接獲得日照。」。而建築技術規則既為建築法第97條授權主管機關訂定的，屬於「授權命令」，則上述鄰近基地、住宅的日照權限，是具有法律上的位階，而是一個得以請求實現的權利。 ◎ 景觀權？景觀利益？ 相對於日照權，景觀權就不容易界定了，在現行法制中建築物所有權人如欲維護其景觀利益，是可以透過與鄰地所有權人成立地役權之私法自治管道來解決。 另外，公法上容積率、建蔽率等方式亦可維護住宅部分景觀利益。但如果將個人住宅視野不受遮蔽的景觀利益，界定為景觀權，個人得請求實現。那麼以台灣建築物密度之高，幾乎大部分的建築物的所謂景觀權都被妨害了。因此，是不是要承認個人擁有住宅之景觀權，承認景觀權會不會有先蓋先贏的情形、如果承認其定義為何？先蓋的人對於所造成之後建築土地所有權的限制（亦即建築限制），會不會有補償、誰來補償都是值的深思的問題。 至於行政院民國94年間雖有景觀法草案，並將景觀界定為「指人類視覺所及之自然及人文地景，包括自然生態景觀、人為環境景觀及生活文化景觀。」，另就景觀資源豐富，需特別加以規劃、保育、管理及維護，或景觀混亂，需特別加以改善之地區，主管機關並可指定為重點景觀地區（景觀法草案第3條、第5條參照），惟當時並未立法通過。 ◎ 有關係？沒關係？ 法律不可能賦予民眾，在沒有任何權利遭受侵害的情形下，就可以對縣政府核發之他人建照的行政處分提起行政救濟（除非是符合民眾訴訟之要件）。由上可知，日照權因已有相關的法令依據（例如前述建築技術規則建築設計施工編23條第2項），所以，當鄰近基地所有權人之日照權益遭受侵害時，其已經成為該建照核發之利害關係人，利害關係人是可以提起訴訟救濟的。 不過，所謂可以以主張日照權被侵害提起訴訟，這只是訴權的承認，並不是已經實體確認提起訴訟之人其日照權被侵害。因此，法院在審理時，仍要調查、審理是否確有日照權被侵害的情形。 至於可否單純僅以主張景觀權遭受侵害提起訴訟？於此應打一個問號，因為如前所述，目前法規並未明白承認景觀權，相關法規似亦無法解釋為係保障特定人之景觀權，故鄰地建築物所有權人似仍無法以其景觀權受侵害為由，提起訴訟救濟。 ◎ 小結： 此案最高法院發回的意旨，即明白承認鄰近基地所有權人得以日照權遭受侵害為由提起訴訟（「非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，即可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟……依建築技術規則建築技術施工編第23條規定：「住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓。但合於左列規定之一者，不在此限。其高度超過36公尺者，應依本編第24條規定：一、基地面前道路之寬度，在直轄市為30公尺以下，在其他地區為20公尺以上，且臨接該道路之長度各在25公尺以上者。二、基地臨接或面對永久性空地，其臨接或面對永久性空地之長度在25公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在25公尺以上，面積在5,000平方公尺以上者。依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。」足見「日照權」為前開建築技術規則所保障。則上訴人以參加人所申請興建之22層高樓建物，如將來興建完成，勢必影響上訴人住宅之景觀、日照，而折損其價值，依保護規範理論，上訴人就核發系爭建造執照之處分，即為法律上之利害關係人，應堪認定。」（最高行政法院99年度判字第504號判決參照）。 至於所謂景觀權部分，該案最高法院發回的意旨並未明白承認，不可不察，「…又上訴人另主張系爭建物如將來興建完成，亦將影響其景觀眺望權，究竟建築法規有無相關規定，亦攸關系爭處分是否合法之認定。…」（最高行政法院99年度判字第504號判決參照）。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2010/06/28 【事件】 報載因目前法院通說認為偷接第四台並不構成刑法竊盜罪，第四台業者認為豈有此理，要求法務部應該修法將偷接第四台之行為以刑法處罰（2010年6月20日中國時報報導參照）？偷接第四台真的不構成犯罪嗎？第四台業者對於私接第四台的人真的沒輒嗎？ 【解析】 ◎ 何謂「竊盜行為」？ 不告而取謂之偷，但法律上對於竊盜罪，有其自身的構成要件。按「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」、「電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論」刑法第320第1項、第323條分別定有明文。亦即，除了動產之外，竊取電能、熱能或其他能量者，亦會構成竊盜罪。 而竊取非動產者，最常發生的就是竊電罪。一般有兩種情形，如竊電者乃竊取通過鄰人電表之電能，將構成刑法第323條準用第320條第1項竊盜罪。如直接竊取電力公司非經過他人電表之電，則構成電業法第106條之罪。最高法院判例曾就此有所區別而謂：「電業法第一百零六條之規定，係在保護經營供給電能之事業，並非一般之用電戶，此觀該條各款、同法第二條及處理竊電規則之規定自明。故私接電線，若係通過電力公司允許供電之鄰人電錶所設之線路內，因用電已有電錶控制計算，該通過電錶控制計算後之電氣，即屬該鄰人所有之動產，如予竊取，即應視其犯罪形態，依刑法之竊盜罪章論處。」（最高法院84年台非字第214號判例參照）。 ◎ 偷接第四台算是竊盜嗎？ 問題在於第四台的訊號，是否屬於「電能、熱能及其他能量」？目前實務見解認為，所謂「電能」「熱能」或其他能量，指的應屬使用後會「消耗、耗損」的物質，而有線電視訊號，非屬此種一經使用即消耗之物質。 台灣高等法院即曾以「某甲盜收乙公司之節目電訊，偷看節目，問甲是否犯罪？」為題討論，研究意見認為：「刑法第三百二十三條規定：電能、熱能及其他能量關於竊盜罪章以動產論，則此所謂「其他能量」自應以性質上等同電能、熱能之「能量」為限，否則即與罪刑法定主義之類推適用禁止原則有違，準此以言，具消長性質之「能量」始為刑法竊盜罪章所欲保護之客體。而有線電視台所傳輸之「影音視訊」，乃係利用設置纜線方式以電磁系統傳輸影像聲音供公眾直接視、聽之訊息（有線廣播電視法第二條第一款、電信法第二條第一款參照），其為電磁波之一種，使用之後物質的全部能量並不會減少，性質上非屬於電能、熱能等概念範疇內之能量，應非刑法竊盜罪章所欲保護之客體。甲未經乙公司同意，而截收或接收系統播送之影音視訊內容，並不會排除他人對影音視訊接收或播送之所有或持有狀態，其行為態樣亦與刑法竊盜罪之構成要件有間，自難論以刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊盜罪。充其量僅係應否依有線廣播電視法第七十四條第一項之規定補繳基本費用，其造成系統損害時，並應負民事損害賠償責任。」（民國89年11月台灣高等法院暨所屬法院研究意見參照）。 ◎ 竊取無線電波頻率，算竊盜罪嗎？ 類似上述情形，如果竊取無線頻率，構成竊盜罪嗎？實務見解亦認為：「刑法第三百二十三條所稱之「電氣」其概念應與電業法所稱之「電能」相當，似未函括無線電波頻率」（法務部(82)法檢字第25580號函參照）。 ◎ 偷接第四台者，業者沒輒嗎？ 偷接第四台雖依現行法令並未構成犯罪，但仍民事責任。依據有線廣播電視法第 74條規定：「未經系統經營者同意，截取或接收系統播送之內容者，應補繳基本費用。其造成系統損害時，應負民事損害賠償責任。前項收視費用，如不能證明期間者，以二年之基本費用計算。」 也就是說，偷接者雖不構成犯罪，但仍要補繳基本費，且如無法證明偷接期間者，將以兩年期間計算基本費。因此，心存僥倖之偷接者，小心會偷雞不著蝕把米。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站