每月彙整：二月 2012

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2012/02/13 【事件】 報載日籍藝人Makiyo（川島茉樹代）與日籍友人友寄隆輝於今年（2012年）2月2日晚間深夜，酒後與林姓計程車司機發生口角，二人不但踹車，還重歐司機。友寄將司機過肩摔，並重踹司機頭部及背部十餘次，而Makiyo後來也補上給腳，踢踹司機胸腹部，造成司機昏迷數日，併發腦震盪、蜘蛛網膜下腔出血、左胸腔部骨膜斷裂，及胸部挫傷等傷害。而另二名藝人丫子及湘瑩雖未出手，但也沒有勸阻或搭救。案經台灣台北地方法院檢察署於2月11日偵結起訴，認為二人手段兇殘，司機有傷殘之虞，而將Makiyo與友寄隆輝以重傷害未遂分別求處4年及6年有期徒刑（2012年2月11日聯合報新聞參照）。而上開藝人將司機打傷，屬「重傷」嗎？將司機打傷後即離去不管，有「遺棄」嗎？未出手之鴨子、湘瑩，沒有搭救司機，卻在旁觀看，有犯法嗎？ 【解析】   ◎    過肩摔、踹頭、踢背、腹，屬「重傷害」嗎？ 所謂「重傷害」，乃相較「普通傷害」而言。依據刑法第10條第4項規定，重傷害係指「一、毀敗一目或二目之視能。二、毀敗一耳或二耳之聽能。三、毀敗語能、味能或嗅能。四、毀敗一肢以上之機能。五、毀敗生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，依法可處5年以上12年以下有期徒刑（詳參第220期：越南女將男友「斷根」，法院輕判「免囚」？乙文）。 而友寄等人將司機過肩摔、重踹司機頭部、背部、腹部，依據常理非常有可能會傷及司機之眼睛造成失明、耳朵失聰或手腳殘廢，或成為植物人，而屬於「重傷」之範圍。 而如毆打腹部，亦有可能導致內臟破裂造成嚴重傷害。如最高法院曾認為，脾臟為人身內臟之一，既經剔除，則其體內之脾臟機能不能恢復，是否於人之身體健康果無影響，而謂被害人所受之傷未達於重大不治之程度，不能謂無疑問。且被告等毆打被害人既經破裂其脾臟，則其下手襲擊時，是否有使人受重傷之故意，尤有詳加推求之餘地（最高法院45年度台上字第932號判決參照）。 至於友寄隆輝之律師聲稱友寄與司機並無仇隙，友寄隆輝下手毆打應僅有「普通傷害」之犯意，而非「重傷害未遂」。而實務上對於普通傷害與重傷害未遂之區別標準在於「加害時有無致人重傷之故意為斷，至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準」（最高法院55年台上字第1703號判例參照）。 因此，友寄及Makiyo有無重傷害司機之犯意，仍需視具體情況認定，包含發生衝突之原因、下手之輕重、有無使用凶器等情形而論。 ◎    毆傷人後拍拍屁股走人，構成遺棄罪嗎？ 友紀隆輝等四人當晚將司機毆傷至倒地不起後竟拍拍屁股走人，有無構成遺棄罪呢？ 我國刑法就遺棄罪分為「無義務者之遺棄罪」及「有義務者之遺棄罪」。 首先，無義務者之遺棄罪係指依法令或契約並無義務之任何第三者而言。依據刑法第293條規定：「遺棄無自救力之人者，處6月以下有期徒刑、拘役或100元以下罰金。因而致人於死者，處5年以下有期徒刑；致重傷者，處3年以下有期徒刑。」。而本條所指「遺棄」，僅指「積極之移置行為」，例如，將嬰兒或重病垂危者，移置荒郊野外，使其無法獲得他人之救助。 此種積極之「棄置行為」，實例上曾認為，「上訴人明知張○允因車禍受傷，不能言語及行動，無維持其生存之能力，係無自救力之人，竟將之遺而棄置於草叢中之水溝內，致生死亡之結果，其遺棄與死亡間，難謂無相當因果關係，應負遺棄致人於死刑責」（最高法院70年度台上字第1619號判決參照）。 另實例上曾發生甲乙丙三人共同吸毒，而丙因吸毒過量，恍惚而跌倒撞擊頭部流血，甲乙見狀，明知丙已陷於無自救能力，卻恐丙於其二人住處內死亡，將暴露其施用毒品犯行，竟基於犯意之聯絡，將尚未死亡之丙，由甲扛肩、乙扶後，共同將無自救能力之丙棄置於台北市萬華區桂林路房子後面之防火巷內，致丙終因施打毒品過量致呼吸衰竭死亡，而論以刑法第293條第2項遺棄致死罪（台灣台北地方法院85年度訴字第2192號判決參照）。 反之，若無義務者僅消極離去無自救力者，並不夠構成本罪（林山田，刑法特論上，第94-95頁參照）。因此，當日未參與打人的丫子與湘瑩，即屬無義務者，即便離去，也不會有法律責任（至於有打人的友寄及Makiyo詳後述）。 其次，關於「有義務者之遺棄罪」，依據刑法第294條規定：「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6月以上、5年以下有期徒刑。因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。」。此類案件實例上最常發生者乃車禍後，肇事者離開現場並未救助受傷者。蓋依據道路交通管理處罰條例第62條第2項規定：「汽車駕駛人，如肇事致人受傷或死亡，應即採取救護或其他必要措施……」，乃指汽車駕駛人，如肇事致人受傷，即負有救護受傷人之法定義務（最高法院90年度台上字第4153號判決參照）。如肇事後自行離去者，將會構成本罪。不過，在2002年刑法増訂第185條之4規定：「駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處6月以上5年以下有期徒刑。」，特別將肇事逃逸之行為單獨立法。 而將人毆傷後，是否有將傷者送醫之義務？我國法令並無類似規定。 因此，友寄與Makiyo在打人後揚長而去，並不會構成遺棄罪。然而，見義勇為仍是善良公民應盡之道德責任。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/02/06 【事件】 報載不少賣家因網拍抓得嚴，而改在臉書賣膧孔放大片。然衛生署食品藥物管理局局長表示依藥事法需有實體店面經許可才可販賣醫療器材，網路販賣具有放大膧孔效果之隱形眼鏡，業已觸法得以處以罰鍰。許多用品例如耳溫槍、血壓計、保險套等也都是醫療器材。而需有實體店面始能販賣醫療器材，規定在藥事法第27條及其施行細則內（2011年10月14日自由時報新聞報導參照）。然而什麼用品是醫療器材？販賣醫療器材要許可嗎？網路上拍賣醫療器材可能嗎？另外沒有經許可的醫療器材可以販賣嗎？ 【解析】 ◎    什麼是醫療器材？ 所謂醫療器材，依藥事法第13條第1項規定，指的是「包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。」。 然而所謂減輕、診斷、治療人類疾病之用品似乎包山包海，而且此項規定內容抽象，民眾還是會有難以確認是否為醫療器材的疑問。因此，主管機關即依藥事法授權而訂定「醫療器材管理辦法」（下稱管理辦法），並依風險程度，將醫療器材分為三級，並且分為17類（管理辦法第2條、第3條參照）。最重要的是該辦法並有公告醫療器材之品項即名稱（管理辦法附件一）。 ◎眼鏡、口罩、保險套都是醫療器材？ 前述公告之醫療器材品項高達上千件，除了前述新聞提到之血壓計（血壓電腦計算器）、保險套（衛生套）、隱形眼鏡（軟式、硬式）之外，常見的口罩（屬醫療用衣物）、體溫計、矯正鏡片、彈性繃帶、酒精棉片、手術用手套等均是醫療器材，至於抽脂機、聽診器、一般手術用器械（手動式）等更是屬於醫療器材。 因此，民眾如果對於用品是否屬於醫療器材有疑問時，實有查詢前述有關醫療器材品項之公告，以確認是否屬醫療器材，如果仍有疑問，並可向衛生主管機關查詢（醫療器材管理辦法第6條參照）。 ◎    販賣醫療器材要許可嗎？可私自拍賣隱形眼鏡、醫療用口罩嗎？ 因為藥事法第17條規定，只要是從事醫療器材批發、零售、輸入、輸出以及租賃，就算醫療器材販賣業者。而醫療器材販賣業者在我國是納入藥商來管理，又藥商需經主管機關許可後，始能經營（藥事法第14條第1款規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。」、藥事法第27條第1項規定：「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣 (市) 衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」）。 因此，要販賣醫療器材，如果不是經過許可的藥商是不得為之。而一般民眾既未經主管機關許可經營販賣醫療器材，自不是藥事法所稱之藥商，其私自販賣醫療器材自屬違反前述藥事法第27條第1項規定，依藥事法第92條規定，主管機關得處罰民眾新台幣3萬元以上15萬元以下之罰鍰。所以，民眾私自販賣隱形眼鏡、手術用手套、醫療口罩都是觸法要被處罰的。因此，就算是眼鏡行，要販賣隱形眼鏡，眼鏡行也是要申請藥商許可證才能販賣。 ◎    醫療用品不得在網路上販售？ 如前所述，民眾不是藥商不能販賣醫療器材，那麼民眾更不能在網路或臉書拍賣醫療器材。而且縱使是藥商，依實務見解亦認為為了保障消費者健康也不能在網路拍賣醫療器材。 此觀臺北高等行政法院96年度簡字第663號判決即認為藥事法第27條、第73條之立法意旨是：「經由營業處所販售醫療器材，民眾可經藥商當面指導其使用方式及告知注意事項，由民眾當面確認所購得之醫療器材符合需要；且民眾購買醫療器材後在使用上或商品本身上發現問題時，可至該營業處所查詢或辦理退貨事宜；倘未獲解決，民眾亦可由營業處所懸掛之藥商許可執照或透過衛生主管機關查詢該商店是否屬於申請核准之合格藥商，以保障民眾消費安全。然網路商品乃經由消費者點購，一般係以郵寄方式送交消費者，尤其醫療器材不同於一般商品，消費者若有使用疑難，並無法由廠商當面給予解說及操作示範，為保障消費者之健康安全；是以行政院衛生署於95年08月01日以衛署藥字第0950331356號函…重申行政院衛生署尚未同意網路、郵購及電視購物等非實體店面之通路販售醫療器材」即明。 ◎    販賣未經許可醫療器材有刑責？ 如果用品定義上屬醫療器材，依藥事法第40條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，於取得許可證後始得製造或輸入。如果明知醫療器材未經查驗登記許可，而予販賣、轉讓，依藥師法第84條得處以3年以下有期徒刑。縱使過失亦有得處以6月以下有期徒刑、拘役或新台幣5萬元以下罰金。因此，對於醫療器材有無許可字號應予注意，避免販賣或轉讓未經許可之醫療器材予他人而觸法。 ◎    小結 因為醫療器材，得以診斷、治療、減輕人類疾病，影響人類身體結構或機能，為了保障民眾健康，限於經過許可藥商始能販賣。因此，民眾於網路私自販賣隱形眼鏡、醫療用口罩等醫療器材，都是違反藥事法而可能受罰。而且醫療器材都是要經過主管機關許可取得許可證，才可以販賣、轉讓，如果販賣、轉讓未經許可的醫療器材更可能有刑責的，不可不慎。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/02/06 【事件】 我們經常看到新聞報導知名明星、藝人不服國稅局就其表演收入要求補稅甚至罰款的處分，而提起行政救濟，而一般民眾在每年5月報稅（綜合所得稅）之後，有時候也會收到國稅局表示民眾有漏報收入或者不符合免稅規定，而要求補稅以及罰款之通知（處分）。因此，民眾如果對於國稅局所認定的收入、補稅、罰款等處分不服，要怎麼救濟呢？程序為何？另外藝人如果成立工作室，藝人是申報薪資還是執行業務所得？ 【解析】 ◎    所得認定有誤，申請更正？ 當我們接到國稅局要求補繳稅款、漏報所得罰鍰通知時，依照稅捐稽徵法第17條，民眾是可以以國稅局命補繳或罰鍰通知，有計算錯誤、重複認定所得、記載錯誤等理由，向國稅局「申請更正」。稅捐稽徵法第17條即規定：「納稅義務人如發現繳納通知文書有記載、計算錯誤或重複時，於規定繳納期間內，得要求稅捐稽徵機關，查對更正。」。 一般而言，申請國稅局更正需填寫「綜合所得稅更正申請書」，申請更正的對象包括對於所得額、免稅額、扣除額的認定等。「所得額」指的是薪資所得、租賃所得（租金）、利息所得、財產交易所得（房屋、土地買賣交易所得等）、執行業務所得等所得，而當所得認定過多、重複認定、認定錯誤都可以要求更正；「免稅額」的更正，例如：要求增加扶養親屬；「扣除額」之更正，例如：要求增列醫藥費、保險費、房貸利息支出等（財政部綜合所得稅更正申請書參照）。 ◎    申請複查？沒申請復查，不能訴願、行政訴訟？ 納稅義務人除了申請更正外，也可以向國稅局申請複查。這邊要特別注意，依照稅捐稽徵法第35條規定，向國稅局申請複查的時間，必須在收到國稅局通知翌日30天內申請複查。如果逾期未申請複查，依照最高行政法院60年判字第743號判例要旨，納稅義務人將喪失提起訴願、行政訴訟之權利，不可不慎。換句話說「關於復查先行程序為強制規定，如未踐行該程序即不得提起訴願及行政訴訟。」（臺北高等行政法院99年度訴更一字第123號判決參照）。 稅捐稽徵法第35條第1項規定：「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依下列規定，申請復查：一、依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿之翌日起30日內，申請復查。二、依核定稅額通知書所載無應納稅額或應補徵稅額者，應於核定稅額通知書送達之翌日起30日內，申請復查。三、依第19條第3項規定受送達核定稅額通知書或以公告代之者，應於核定稅額通知書或公告所載應納稅額或應補徵稅額繳納期間屆滿之翌日起30日內，申請復查。」、最高行政法院60年判字第743號判例要旨揭示：「所得稅法第82條第1項及第3項規定，凡經稽徵機關核定之案件，除依同法第79條之規定不得提起異議者外，納稅義務人如有不服，應於法定期間內，申請復查。如未經依法定程序申請復查而逕行提起訴願及行政訴訟，自為法所不許。」足資參照。 ◎    訴願、行政訴訟？ 民眾如果對於國稅局所為複查決定不服，接下來依照稅捐稽徵法第38條就必須以訴願甚至行政訴訟加以救濟（稅捐稽徵法第38條第1項規定：「納稅義務人對稅捐稽徵機關之復查決定如有不服，得依法提起訴願及行政訴訟。」）。 ◎    藝人所得，工作室節稅？ 過去，藝人所得稅課稅爭議，較常發生的，在於藝人以成立工作室（商號）方式節稅時，廠商給付之表演所得，到底算是工作室營利事業所得（藝人所得部分僅認定工作室給付藝人之薪資），還是藝人執行業務所得。 就藝人成立工作室，表演收入之認定，實務上有認為，需視工作室是獨資還是合夥、有無辦理營業登記，以及以何人名義與廠商簽約等情事綜合判斷，因而藝人表演所得不一定為工作室營利事業所得，或者一定是藝人執行業務所得（最高行政法院100年度判字第819號判決參照）。 至於藝人以個人名義簽約，則通常會被認定為藝人個人之執行業務所得，最高行政法院100年度判字第585號判決即認為：「上訴人演出大陸電視劇…係以個人名義與○○有限公司…攝制組簽約，且○○工作室未開立統一發票，亦未列入該工作室之營業收入申報，依該所得性質，被上訴人核定為上訴人之個人執行業務所得並無不合，此與上訴人提供著作物原稿給○○出版社出版，係以○○工作室名義簽約，自屬不同，故該收入屬工作室營業收入，非屬上訴人個人之執行業務所得」。 ◎    小結 綜上所述，民眾如果對於國稅局核定的所得金額、免稅額、扣除額、罰鍰有所爭執，包含所得金額、種類、重複認定等認定錯誤，得檢具相關證明資料向國稅局申請更正或者申請複查，甚至提起訴願、行政訴訟。如果逾期複查，納稅義務人將喪失訴願、行政訴訟之權利。至於藝人表演所得，是課徵工作室之營業所得，還是個人執行業務所得，需視藝人簽約之內容、工作室的形態等因素綜合判斷。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2012/01/23 【事件】   報載台鐵一列太魯閣號列車於行經桃園埔心站幸福水泥平交道時，因砂石車違法闖入平交道導致列車直接撞上砂石車，造成台鐵列車嚴重毀損，機車長蔡崇輝當場死亡，旅客20多人受傷。台鐵表示將向肇事砂石車駕駛彭永庄及車輛所屬的大聖、多順兩家業者求償，包括殉職駕駛的撫卹金、毀損的車廂等，求償金額約2.2億元（2012年01月18日自由時報新聞參照）。而針對此龐大之賠償責任，據傳相關人員已經脫產，台鐵也向法院聲請假扣押。如相關確實人員脫產，除民事責任外，是否有刑事責任呢？   【解析】   ◎    何謂「脫產」？ 「脫產」並非法律名詞，而係泛指債務人為了脫免債務清償或債權人之追討、強制執行等，而將其名下財產挪移至他人名下，或者，將財產設定抵押、或開具本票或作成其他虛偽債權給他人，以稀釋其財產價值。 債務人有脫產行為者，在民事程序上，債權人得依據民法第244條向法院聲請撤銷債務人有害及債權之行為（詳可參見看新聞輕鬆學法律第一冊，「有錢作公益，沒錢還債務」乙文）。 ◎    毀損債權罪？ 依據刑法第356條規定：「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」 而本罪對於脫產之時間點規定為「將受強制執行之際」，「若已執行完畢之後，發生糾葛，自與該條規定未符。」（最高法院33年上字第3339號判例參照）。換言之，若在強制執行程序終結完畢後才脫產者，就不構成本罪。 而所謂「將受強制執行之際」，「以債權人業已取得執行名義為其前提要件」（最高法院55年度台非字第118號判決參照），「係指所負債務業經受有確定之終局判決，或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前而言。」（最高法院58年度台上字第1812號判決參照）。 實例上曾發生債權人（自訴人）與某甲之債務糾紛在民國43年才判決確定，而某甲在40年間就將商店營業權讓與他人，債權人因此對於某甲提告。法院認為：「所謂將受執行，指已有債務名義得以公力執行尚未執行者而言。原判決既認定自訴人與某甲債務涉訟案四十三年三月十六日始經本院判決確定，而上訴人向某甲讓與三塊厝之營業權，則遠在四十年十二月間，其時自訴人與某甲之債務尚未判決確定，如非另有其他得為執行原因，如何可解為將受執行之際，不無疑問。」（最高法院45年度台上字第110號判決參照）。 ◎    債務人將名下房屋出租，是否犯毀損債權罪？ 實例上曾發生債務人於將受強制執行之際，將名下房屋出租他人，此舉是否構成「毀壞、處分或隱匿財產」之行為？ 最高法院認為並無犯罪，理由是：「法律上所謂出租，係以合於所約定使用收益之物交付承租人，取得租金對待給付，而任其使用收益之契約。是承租人對於物之實質上或權利上未能享有變更、消減、拋棄、移轉及其他一切處分行為甚為明顯。從而刑法第三百五十六條所規定損害債權之處分行為，應不包括出租在內，亦無疑義。」（最高法院44年度台非字第74號判決參照）。 但也有實務見解認為構成犯罪。因債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而於其所有之不動產，設定租賃權與他人，係所有權之行使受限制，亦應解為係隱匿其財產，而成立刑法第三百五十六條之損害債權罪（台灣高等法院88年度座談會意見）。 ◎    公司負債，負責人將公司財產脫產，負責人是否犯罪？ 如題示案例，砂石車司機執行職務中肇事，砂石車公司依法應負連帶賠償責任。如公司負責人於將受強制執行之際脫產，公司負責人是否構成本罪？ 實例上常發生此種案例，但目前實務見解認為公司負責人如將公司之財產脫產，並無本罪之構成。 此觀臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會刑事類第25號曾以「甲為公司負責人，因經營不善負債累累，該公司之債權人已取得強制執行名義，甲乃於該公司之財產將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而將公司財產出售，此情形甲有無刑責？」為題探討。研討意見認為：「按刑法第三百五十六條之毀損債權罪，其犯罪主體應以債務人為限，而債務人為法人時，又別無處罰其代表人之規定，是公司負責人，雖於該公司財產將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而出售該公司之財產，亦不得以本罪相繩（參照最高法院六十一年台非字第二一三號判決），在工廠違反工廠法者，僅能處罰工廠，而不能處罰其負責人，因此刑法第三百五十六條未經修正之前，應以甲說【無罪】為當。」 台灣高等法院82年度上易字第5144號也認為，刑法第三百五十六條所定之毀損債權罪，其犯罪主體所指之「債務人」應以自然人為限，必該債務人係自然人，而於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，始克當之。 ◎    債務人不知有假扣押裁定而處分財產，是否犯罪？ 實例上較有疑義者乃債務人不知債權人已聲請假扣押而仍處分其財產，是否構成本罪？ 肯定說認為，目的犯之目的，屬於犯罪構成要件之主觀要素，行為人固無須有認識；即責任能力、刑罰、可罰性、客觀的處罰條件，亦非構成要件之事實，均無認識之必要（陳樸生著實用刑法第一二八頁參照）。是以債務人既知負有債務，並已受清償之催告，仍予處分供債權人擔保之財產，自不阻卻犯罪之故意而應負刑責。 而否定說認為，債務人既未受假扣押裁定之送達，則其在不知情之情形下處分其財產，顯欠缺損害債權之故意，應不負刑負（法務部 (84) 法檢(二)字第 2232 號函參照）。 … 繼續閱讀 →