作者彙整：王泓鑫 律師

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 審閱：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/05/14 【事件】   報載新北市一名婦人向法院訴請離婚，主張丈夫6年內換了29個工作，其中工作不滿1個月離職高達18家。丈夫沒錢支付小孩教育、家庭開銷費用。丈夫則表示其係因為家貧、生活艱苦才無力養家，不能說其惡意遺棄家人。法院最後以夫妻間有「難以維持婚姻之事由」判決離婚（2012年4月4日自由時報新聞報導參照）。而沒有支付家庭生活費用會構成惡意遺棄嗎？是不是要離家出走才算惡意遺棄？ 【解析】 ◎    夫妻惡意遺棄他方可以請求離婚？ 依照民法第1052條第1項第5款規定，當「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中」，他方可以向法院訴請離婚。 然而什麼是「惡意遺棄」呢？依照最高法院判例之見解，主要可區分為兩種類型，一種是不盡同居義務；一種是不支付家庭生活費用，此參見最高法院39年台上字第415號判例要旨謂：「民法第一千零五十二條第五款所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付定庭生活費用之義務而言。」。 ◎    長期分居屬於惡意遺棄？ 實務上有認為，不盡同居義務，例如：離家出走、分隔兩地、拒絕回家等，要構成惡意遺棄，除客觀上要有分居之事實，另外主觀上他方也要有拒絕同居之意思，最後，還要探討夫妻不盡同居義務有無正當理由，如果夫妻之一方有正當理由而拒絕同居，他方還是不能主張惡意遺棄而請求離婚。 有關拒絕同居屬於民法第1052條第1項第5款規定之惡意遺棄，有最高法院29年上字第254號判例要旨認為：「夫妻互負同居之義務，如無不能同居之正當理由，拒絕與他方同居，即係民法第一千零五十二條第五款，所謂以惡意遺棄他方。」，足資參照。 另外，有關惡意遺棄，需具備主、客觀要件始能成立，可參照最高法院49年台上字第1251號判例要旨認為：「夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當」即明。 ◎    有不能同居之正當理由或者主觀沒有拒絕同居，就不構成惡意遺棄？ 然而，實務上有認為，雖然夫妻之一方拒絕同居，但是如有正當理由拒絕同居，例如：遭受虐待、家暴、住院等情形而拒絕同居，亦不會構成惡意遺棄。 另外，實務有認為主觀上欠缺拒絕同居意思之情形，例如：因工作關係分隔兩地，而事實上無法履行同居義務；或者，雖然因夫妻失和返回娘家居住，但丈夫迄未過問；或者，他造更換門鎖致無法入住同居；小孩就學不便等情形即有可能不構成不履行同居義務（最高法院40年台上字第91號判例要旨、88年台上字第227號、81年台上字第2573號等判決參照）。 ◎    沒有養家、沒給生活費用，構成惡意遺棄？ 依照實務之見解，夫妻之一方無正當理由不支付家庭生活費用時，他方是可以主張構成惡意遺棄而請求離婚。 此觀最高法院22年上字第9220號判例要旨認：「夫妻之一方有支付家庭生活費用之義務時，如無正當事由不為支付，以致他方不能維持生活，自屬民法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方。」、最高法院87年度台上字第1637號民事判決亦認：「被上訴人從事教職，每月固有薪資收入，仍不能為上訴人拒不支付家庭生活費之正當理由。」即明。 ◎    生活艱苦，無力支出不算遺棄？ 另外，如果自身已經生活艱苦，致無力支付家庭生活費，實務見解有認並不構成惡意遺棄。此有最高法院39年台上字第415號判例要旨認為：「…縱如上訴人所稱，被上訴人為依其後母牧牛度活，茅寮容膝，確有衣食難周之情形，亦不過因家貧生活艱苦，究與無正當理由不支付家庭生活費用者有別，自難指為惡意遺棄。」足資參照。 而家庭生活費，實務有認為包括房屋貸款、保險費、生活費、子女養育、教育費等費用（最高法院96年度台上字第2384號、90年度台上字第1969號民事判決參照）。  ◎    小結 綜上所述，有關構成惡意遺棄而得主張離婚之事由，除了常見離家出走不履行同居之義務外，尚包括不支付家庭生活費用。不過，無論如何縱有不履行同居義務或者不支付家庭生活費用之情形，如果有正當理由不履行同居或無法支付家庭生活費用時，這樣還是有可能不能主張惡意遺棄而訴請離婚，另外縱使不構成惡意遺棄，仍然有可能構成不能維持婚姻之重大事由，併予敘明。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 審核：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/05/07 【事件】 報載一名男子向妙齡女子搭訕後，邀約「合夥」從事飾品販賣生意，謊稱所得利潤平分，女子支付買賣訂金後，男子即避不見面，女子因而報警處理。其他亦遭詐騙之女子，亦作證指稱男子先騙買飾品貨款，再騙要改做路邊攤，以要買攤車為由要錢（2012年4月21日中央社新聞報導參照）。另外，新聞也曾報導，藝人與人合夥作生意、開餐廳，最後因經營不善、帳目不清或利潤分配不公等原因，而與合夥人鬧翻甚至對簿公堂。因此，什麼是合夥、合夥重要內容有那些？可以退出合夥關係？可以開除合夥人嗎？與人合夥經營事業，法律上有什麼要注意的？ 【解析】   ◎    什麼是「合夥」？ 所謂合夥，指的是大家約定共同出資經營共同事業。所謂共同事業包山包海，有可能是經營餐廳、商號（商店、工廠等）、經營買賣、醫療機構（如醫院）、民宿、農場、合夥購買土地或興建大樓出售獲利等眾多事業（另參最高法院86年台上字第2852號判決理由）。 而合夥人的出資，可以有的出錢，有得出力（勞力、腦力等勞務均可）甚至信用，或者有的提供房屋、機器設備等動產不動產，不一定要每個人都出錢（民法第667條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」參照）。 ◎    合夥、合作分不清？ 如上所述，實務上認為，合夥必需有經營共同事業約定，而有參與營運、分擔利潤與損失等情形，如果，沒有可能僅是單純合作、租賃、借款、買賣等其他法律關係。而如果不是合夥的法律關係，就可能無法以合夥的關係，要求合作的他方履行關於「合夥」之義務。 此觀最高法院72年台上字第4281號判決要旨認：「地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。」、臺灣高等法院臺南分院93年上易字第89號民事判決亦認：「合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業；易言之，若不負擔合夥損益之分配，即非屬合夥之關係」、「上訴人…未能提出確切之證據足資證明…仍有參與有關「○○實業社」之營運、分受其營業所生之利益或有分擔其所生損失之情形，則揆諸前揭說明，自與一般所稱合夥之情形不同。」即明。 ◎    合夥約定，分工合作、財產歸屬、利潤分配？ 因此，為了避免糾紛、彼此權利義務、財產關係不清，如果要合夥，合夥契約的擬定，就顯得相當重要。 以合夥出資為例，到底是合夥人的出資，還只與借用財產、借款之關係，有明文的合夥約定能有效減少爭議，在購買合夥財產也一樣。因為，如果屬於合夥的出資或財產，是屬於合夥人全體共有，依法不得擅自處分。此參我國民法第668條規定：「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」即明。因此，明定各合夥人出資及財產的內容，即有必要。 而在利潤的分配上亦同，依照民法第677條第1項規定，合夥利潤的分配，係以各合夥人的出資的比例計算，如果合夥人間如認為不應以出資比例計算，需要另外約定。 ◎    合夥有債務，合夥人都要負責？ 合夥經營事業，如果產生債務，依照民法第681條規定，原則上是先由合夥的財產清償（例如：合夥帳戶存款、設備、財產等）。然而，當合夥財產不足清償合夥債務時，這時各合夥人就可能要對合夥債務負連帶責任（民法第681條規定：「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。」）。 ◎    我不玩了，我要退夥？ 因為合夥著重合夥人彼此間信賴關係，因此如果合夥人因為彼此經營理念不合或者其他原因，不願繼續合夥經營事業，合夥人是可以依照民法第686條規定退出合夥關係，不過，應在二個月前通知其他合夥人。 此觀民法第686條第1項、第2項規定：「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。」即明。 ◎    開除合夥人，不出資就開除？ 另外，全體合夥人在有正當理由時，例如：其中一名合夥人不履行出資義務、對合夥全體有不法侵害行為時，依照民法第688條規定，是可以開除（除名）合夥人（最高法院20年上字第1682號判例要旨參照）。 此另參照最高法院69年台上字第742號判例要旨即認：「合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，合夥人不履行其出資之義務者，不得謂無民法第六百八十八條第一項所定開除之正當理由」即明。 ◎    小結 綜上所述，好朋友間要合夥共同經營事業，固然是美事一樁。然而，彼此間，就出資的內容、出資額的認定、合夥財產為何、利潤、損失分配等約定，宜事先明文約定，以避免事後產生爭議而鬧翻。最後如果不願繼續合夥關係，亦應聲明退夥，避免未退出合夥，對於之後產生的合夥債務仍需連帶負責。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 審閱：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/04/30   【事件】 報載民眾向知名建設公司購買位於新北市八里預售屋，交屋後發現，建商將電梯間、樓梯間等公設算入使用面積，民眾實際得以使用坪數，與原先建商廣告宣稱之面積，短少2至5坪，民眾因而向法院起訴，高等法院判決建商應按短少坪數賠償22位購屋民眾共計526萬元，全案還可上訴（2011年3月27日蘋果日報新聞報導參照）。而無論預售屋、成屋、土地買賣，交屋（點交房屋、土地）後，發現房屋、車位、土地權狀坪數、房屋使用坪數，較原先廣告、銷售時告知、契約約定短少之糾紛時有所聞。然而什麼是權狀面積，使用面積，如何認定？公設面積有無包含在內？短少的面積是否無論大小，都可向賣家、建設公司主張權利？如何主張？ 【解析】   ◎    權狀面積是什麼，包含主建物、附屬建物、公設之面積？ 買賣房子，一般而都是以坪數來計算買賣價金，不過，這裏所謂的坪數，到底有沒有包含公設、還只是室內坪數？室內坪數除了主建物坪數外，有沒有包含陽台、雨遮等附屬建物面積。 一般而言，房屋買賣是以房屋（建物）所有權狀之權狀面積來計價，建物所有權狀內容包含房屋所在樓層、面積、總面積即主建物面積、附屬建物及其面積、共同使用部分及其面積、持分等資料。 因此，房屋不動產面積大致可區分為三個部分，第一是「主建物」面積、第二是「附屬建物」面積、第三則是共有部分（「共同使用部分」、公設）面積（詳下述）。主建物原則是指包含牆壁在內室內面積（牆外緣或牆中心線）。地籍測量實施規則第273條第1款、第2款即規定：「建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：一、獨立建物所有之牆壁，以牆之外緣為界。二、兩建物共用之牆壁，以牆壁之所有權範圍為界。」參照。 一般民眾申請建物登記謄本，即可得知權狀內建物登記面積。 ◎    權狀面積有無包含陽台、雨遮等？ 陽台、屋簷、雨遮，依照現行法仍可以以「附屬建物」登記，所謂權狀面積因而包含陽台、屋簷、雨遮等附屬建物面積。此可參照地籍測量實施規則第273條第3款規定：「建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：…三、前二款之建物，除實施建築管理前建造者外，其竣工平面圖載有陽台、屋簷或雨遮等突出部分者，以其外緣為界，並以附屬建物辦理測量。」即明。 ◎    權狀面積包含公設？使用面積有無包含公設？ 權狀上所謂共同使用部分，指的即是公設（共有部分）。公設係包括樓電梯間、防空避難室、電梯機房、水箱、屋頂突出物等公共設施。 事實上，公設如上所述，得列入權狀面積之計算，此可參照地籍測量實施規則第283條規定：「區分所有建物之共有部分，除法規另有規定外，依區分所有權人按其設置目的及使用性質之約定情形，分別合併，另編建號予以勘測。」。另土地登記規則第81條第2項規定：「區分所有建物共有部分之登記僅建立標示部及加附區分所有建物共有部分附表，其建號、總面積及權利範圍，應於各專有部分之建物所有權狀中記明之，不另發給所有權狀」（另參土地登記規則第80條、第81條）即明。 不過，依照內政部公布預售屋買賣契約書範本，共有部分，無論是大公或小公，其面積都是要與主建物面積、附屬建物面積分別列載，並且要計算主建物占房屋登記總面積的比例（內政部預售屋買賣契約書範本第3條參照），因此，就計算主建物面積、使用面積時，原則上不能包含公設之面積（另參臺灣高等法院97年度上易字第708號民事判決）。 ◎    使用面積，坪數短少怎麼辦，減少價金？ 買賣的坪數如果有短少，依照實務之見解，買方是可以向賣方主張瑕疵，而請求買賣減少價金。最高法院83年台上字第1837號民事判決即認：「按一般購屋者所需要者乃房屋可供使用部分之私有面積，公共設施則為應比例分攤之負擔，故私有面積如有短少，勢必減少該房屋之效用及價值，自屬構成物之瑕疵。查各該房屋私有面積部分均為二三‧二五坪，較之平面圖所約定之二七‧五坪，均短少四‧二五坪。上訴人所製作平面圖上既載明私有面積為二七‧五坪，自屬保證買賣標的房屋具有此項品質，被上訴人依民法第三百六十條規定，不請求減少價金而請求不履行之損害賠償，自屬有據（最高法院77年4月19日第7次民事庭會議決議參照）」。 ◎    實際面積比登記面積小、實際面積比原契約約定少，都可請求？ 承上，臺灣高等法院97年度上易字第708號民事判決也認為：「如所交付之面積不足登記簿謄本所載者，雖已按登記簿謄本所載面積辦理所有權移轉登記，惟就買賣標的物之價值及效用而言，殊難謂無減少及欠缺，自應構成物之瑕疵。」、「上訴人所交付系爭房屋之面積，較諸系爭買賣契約書之約定既有減少，自構成物之瑕疵，上訴人不論是否知悉該面積之減少、或有無可受歸責之事由，仍應負物之瑕疵擔保責任。」。 ◎    互為找補條款，請求增加、減少價金？ 一般來說，現行預售屋買賣，通常有互為找補之約定，當面積短少，買方可以請求找補（減少價金）。反之，當面積增加，一般而言，買方只需找補至百分之二。另外，過去亦有百分之一以內互不找補之約定。而依照內政部公布預售屋買賣契約書範本，其互為找補之約定係規定在該範本第5條第2款前段：「主建物或本房屋登記總面積如有誤差，其不足部分賣方均應全部找補；其超過部分，買方只找補百分之二為限(至多找補不超過百分之二)」即明。 ◎    小結 綜上所述，房屋不動產面積大致可區分為三個部分，第一是主建物面積、第二是附屬建物面積、第三則是共有部分面積。當然當建商以「使用面積」來廣告或告知時，一般而言，這使用面積，原則上即不能包含公設之面積。因此，消費者在買賣房屋時，除了房屋總面積之外，對於主建物面積多少、附屬建物面積多少、公設面積、公設比多少，仍需了解，避免僅以總面積推算使用面積而可能產生的誤差。而當買賣不動產之面積有短少時，買方自得依照物之瑕疵規定，向賣方請求減少價金、請求損害賠償 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 審閱：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/04/23 【事件】 報載桃園市一棟大樓15樓（原本是餐廳），掉落混凝土石塊、帆布廣告物，砸中地面車輛，車主向警察報案準備求償，當時還有磁磚、碎玻璃等物掉落，桃園工務局表示屋主與管委會應負管理責任，對於任何人車損害意外，都要賠償（2012年3月20日聯合報新聞參照）。而社會上常見與公寓大廈管理委員會（下稱管委會）發生糾紛的態樣，除了管理費、管委會委託廠商施作工程產生債務糾紛外，公寓大樓公共設施（例如：外牆、公設等）造成民眾損害的侵權糾紛亦是常見，民眾到底要找誰負責？向誰請求？是管委會嗎？還是要找大樓的全體住戶，全體住戶那麼多人怎麼辦？另外，公寓大廈管理委員會不是自然人，也不是法人（例如：公司），會成立侵權行為嗎？公寓大廈管理委員會，在民事訴訟上也會成為被告嗎？ 【解析】 ◎    管委會不是自然人，也不是法人，也會有侵權行為責任嗎？ 實務上一般認為，要負侵權行為責任之人，通常是「自然人」。如果是「法人」（例如：公司、財團法人）則依民法第28條、第188條、公司法第23條等規定，是對於董事、受僱人、公司負責人等人，執行職務造成他人損害，負起連帶賠償責任。 因此，過去實務見解有認為管委會不是自然人，又不是法人，一般來說，不會有侵權行為責任的問題，例如，臺灣台中地方法院93年度小上字第111號民事判決認為：「管理委員會僅為公寓或大廈區分所有權人團體之代表機關，僅具「非法人團體」之性質，是自亦無自然人與法人在實體法上所具備之權利能力，即不能享有權利，負擔義務，當然不具有對侵權行為之損害，負損害賠償之責任之能力（即無侵權能力）。」 白話的說，管委會充其量只是全體住戶的手足延伸（代表機關）而已，縱有侵權行為，也應該是全體住戶來負責。然而，真得只能告全體住戶嗎？ ◎    管委會職務眾多，容易造成侵害，不能直接以管委會為被告嗎？ 管委會依照公寓大廈管理條例第3條、第36條等規定，負有維修、保管、維修公寓大廈共有、共用設施（例如：大樓外牆、屋頂、中庭、電梯、樓梯間、機電設備社區公設等）；消防安檢；管理、監督大樓管理服務人員（例如社區保全、總幹事等人）；執行區分所有權人會議決議事項等眾多職務。 管委會對於上述職務，如果未盡管理之責，經常會產生侵害他人之結果。例如外牆不保養致砸傷他人、電梯不保養，致人進入踩空受傷、大樓屋頂、外牆不維修導致漏水損害住戶、公設不維修、管理致侵害他人、保全、總幹事有疏失致侵害他人等情形。難道管委會都不用負責嗎？ ◎    可以選擇不告全體住戶而只告管委會嗎？ 雖然依據前述說明，在概念上，管委會執行職務造成他人損害，因本身不是自然人、法人，管委會無法構成侵權行為（最多僅是全體區分所有權人即全體住戶負賠償責任）而已。 過去，即有實務因而駁回以管委會為被告之侵權行為請求，如：臺灣高等法院97年度重上字第120號民事判決認為：「○○○管委會既不具自然人與法人在實體法上之權利能力，非屬權利義務之主體，即不能享有權利、負擔義務，從而亦不具有對侵權行為之損害負賠償責任之能力（即無侵權能力），是戊○○請求○○○管委會應連帶負本件損害賠償責任部分，洵屬無據。」；另如：臺灣高等法院97年度上字第408號民事判決認為：「管理委員會僅為公寓或大廈區分所有權人團體之代表機關，其僅具『非法人團體』之性質…在實體法上，當然不具有對侵權行為之損害，負損害賠償責任之能力（即無侵權能力）。準此，本件上訴人請求被上訴人管委會連帶賠償損害云云，自屬無據。」 然而，依照社會的運作現況，如果不能直接以管委會為被告，而要以人數眾多之全體住戶為被告，無異讓被害人卻步，難以主張權利。因此，實務上之後即認為，公寓大廈管理條例既賦予管委會有當事人能力，其又執行前述眾多公寓大廈職務以及區分所有權人決議，其執行職務或交易造成他人損害比比皆是。依照社會的現況，仍然應該賦予民眾可以直接以管委會為被告訴請賠償，法院不能以管委會沒有侵權行為能力而予以駁回。 因此，最高法院98年台上字第790號民事判決明確指出：「管委會…僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是。…管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求…否則，公寓大廈管理條例規定管委會有當事人能力，即失其意義…原判決見未及此，就上訴人請求管委會賠償部分，僅以管委會無權利能力即無侵權行為能力為由，否准上訴人該部分之請求，即難謂當。」。 臺灣高等法院99年度上易字第817號民事判決亦認：「公寓大廈管理委員會倘基於公寓大廈管理條例或規約約定而負有義務，因未盡其義務致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，公寓大廈管理委員會本身縱非最後之損害責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得以公寓大廈管理委員會為被告起訴請求。從而，○○管委會抗辯：因公寓大廈管理委員會不具實體法上侵權行為能力，甲○○尚不得依侵權行為之法律關係對其請求損害賠償云云，自乏所據。」 ◎    小結 綜上所述，雖然基於法學概念，管委會只是全體社區住戶的手足、代表而已，縱有侵權行為，也應該是全體住戶來負責。過去即有實務認為不能直接以管委會為被告，請求侵權行為損害賠償。不過，後來基於社會現況所需，最高法院即明白承認被害人得以選擇管委會為被告，請求侵權行為損害賠償。 因此，無論只要管委會管理職務範圍內，管委會有所疏失造成他人損害，依照前述最高法院見解，民眾都是可以直接選擇以管委會為被告，訴請賠償，毋需以眾多的公寓大廈全體住戶為被告，以利被害人便於主張權利。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 審閱：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/04/16 【事件】 先前新聞曾報導，去年8月（2011年）數名華夏公司（中華航空子公司）離職定期契約勞工在公會人員陪同下，曾到華航公司台北票櫃前以華夏公司有加班費、休假等不符合勞基法規定之情形陳情，當時華夏公司總經理表示，其公司員工原本大部分都是定期契約工，休假依契約辦理，惟經工會反映似有違勞基法，而已將定期契約工轉為正式員工，並將積欠休假以現金結算（2011年8月22日中央社新聞報導參照）。然而，現在社會上所謂一年一聘、二年一聘、三年一聘，甚至一個月、三個月、半年一聘的勞動契約（聘僱、僱傭契約）越來越多，這樣的定期勞動契約合法嗎？什麼樣的工作才可以約定期契約？ 【解析】 ◎    聘僱勞工契約定期還是不定期？工作內容有持續性就不能一年一聘？ 現在許多聘僱契約，很多是定期契約，例如一年一聘、二年一聘或者三年一聘等，但實際上，並不是每一份工作都可約定成為定期契約。 依照勞動基準法第9條第1項規定，「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。」，而同條項後段明確規定：「有繼續性工作應為不定期契約。」。 換句話說，只要工作性質有「繼續性」工作性質，而不是「臨時性、短期性、季節性及特定性」工作，那麼僱主（公司、老闆）就不能與員工簽一年或二年一聘等定期僱傭契約（勞基法第9條第1項規定參照）。一個有繼續性工作性質的工作縱使簽約約定為定期契約（約定期限），這樣的約定是無效，這個勞動契約還是不定期勞動契約。  不過，定期契約與勞工最低服務期限勞動契約（至少要為公司工作多少年）是不同概念，併此敘明（最高法院96年度台上字第1396號民事判決參照）。 ◎    什麼是「繼續性」工作？ 既然工作內容是「繼續性」，老闆就不能一年一聘勞工，那麼什麼是繼續性之工作？ 依照實務之見解，所謂「有繼續性工作，係指勞工擔任之工作，就該事業單位之業務性質與經營運作，具有持續性之需要。」，最高法院101年度台上字第264號民事判決參照。 換句話說，如果是因為特定業務、計畫（例如：特定工程、專案、計畫等）、特殊需求、短期經營運作而聘用勞工，此時即可能因為該工作並無持續性的業務與經營運作需求，而不能認為是有繼續性的工作，公司與員工間即可訂定定期契約（前揭判決參照）。 當然社會上許多工作原則上都是屬於繼續性工作，實務上，則有認為「飛行駕駛」（最高法院96年度台上字第1396號民事判決）、台灣在外國分公司「採購主辦」人員（臺灣高等法院90年度勞上字第71號民事判決）、新聞部組長（臺灣高等法院87年度上字第1608號民事判決）、幼稚園行政倉管人員（臺灣高等法院93年度勞上易字第33號民事判決）亦屬於繼續性工作。 ◎    臨時性、短期性、季節性及特定性工作？ 如前所述，工作如果屬於臨時性、短期性、季節性及特定性工作是可以約定為定期契約，而依照勞基法施行細則第6條規定，所謂「臨時性工作」，「係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者」；「短期性工作」，「係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作」；「季節性工作」，「係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者」；「特定性工作」，「係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備」。 其中季節性、短期性、臨時性工作，例如季節採果人員、短期臨時展場人員、臨時工、臨時工程招聘之油漆粉刷工人等。 而一般常見一年一聘、二年一聘之勞動契約，因為「工作期間非在六個月或九個月以內，不屬臨時性或短期性工作」（最高法院96年台上字第1396號民事判決參照）。 實務認為「「特定性工作」是謂某工作標的係屬於進度中之一部分，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者（勞委會（89）台勞資2字第0011362號函意旨參照）。」而言（臺灣高等法院臺南分院98年度勞上易字第9號民事判決參照）而特定性工作人員，實務上有認為因育幼院收容院童特定業務所招聘之保育員、特定停車場管理員、因校園開放政策特定目的而聘僱警衛、保全人員為特定性工作人員等人員，屬於特定性工作人員（停車場有經營期限，管理員專為該停車場所招聘，臺灣高等法院93年度勞上易字第58號民事判決、臺灣高等法院95年度勞上易字第92號民事判決參照）。 ◎    繼續性工作如何分辨？ 從上述例子可知，事實上要區別工作有無繼續性有一定的困難。實務上，相同的職稱與工作內容，例如停車場管理員、工程人員等，也有可能被認為是繼續性工作。因此，實務上，是先從該工作是不是「臨時性、短期性、季節性及特定性工作」判斷，如果不是，原則上即屬繼續性工作（最高法院96年台上字第1396號民事判決參照）。而勞工與雇主的主觀認知、系爭工作所成就之公司經濟活動，雇主是否有意持續維持亦為實務判斷標準之一（台灣高等法院花蓮分院91年度勞上易字第7號民事判決、臺灣高等法院95年度勞上易字第92號民事判決參照）。 ◎    一年一聘到期（定期契約）沒有資遣費、沒有預告工資？ 勞工的聘雇契約屬定期契約還是不定期契約，最大的區別在於定期契約如果期滿，勞工是不能向公司請求資遣費、預告期間的工資等。 此觀勞基法第18條第2款規定：「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費…二、定期勞動契約期滿離職者」即明。 另外，雇主期滿終止勞動契約的合法性亦為定期契約與不定期契約重要區別，概因如確定為定期契約，雇主如不再續聘，勞工原則上難以救濟，如果確定為不定期契約，縱使簽立一年一聘之短期聘約，一年屆期，雇主仍不得任意解雇勞工。 ◎    小結 綜上所述，勞工與僱主的勞動契約，有無「繼續性」的性質，有時候攸關勞動契約終止或解雇之合法性，更與勞工有無請求預告工資、資遣費的權利有關。參照實務之見解，判斷是不是繼續性工作，先視工作是不是短期、臨時甚至季節性工作（是不是6個月或9個月內之工作），再看是不是為了特別工作、業務、專案業務、計畫、特定工程，特別招募；完成後有無其他工作標的；公司經營、業務內容為何？勞雇雙方認知為何？相同工作人員聘僱方式？等情形綜合判斷。工作性質如果屬於繼續性工作，縱使約定為一年一聘等定期契約，這樣的約定也會無效，該勞動契約仍屬於不定期契約，縱使聘約到期，雇主還是不能任意解雇員工。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/04/09 【事件】 報載財政部表示海砂屋出售後，買家發現為海砂屋而提出訴訟，原屋主在訴訟程序經協議買回原有房屋時，原屋主再出售房屋，持有期間可以合併計算，持有期間合併計算後，如果已逾2年則不用課徵奢侈稅（2012年1月11日中央社新聞報導參照）。然而什麼是海砂屋？不小心買到海砂屋要怎麼辦？可以解約，請求返還買賣價金嗎？ 【解析】 ◎    何謂「海砂屋」？氯離子過高？ 依照實務之見解，所謂的海砂屋是俗稱，海砂屋原則上，指的是建築物混凝土內有氯離子含量過高（超過國家標準）現象，而氯離子過高，通常會導致建築物鋼筋鏽蝕、混凝土剝落、建物使用壽命減短等現象（最高法院95年度台上字第287號民事裁定、福建金門地方法院98年度訴字第13號民事判決理由參照）。 而依經濟部標準檢驗局印行之中華民國國家標準（CNS）總號3090 類號A2042有關「預伴混凝土」之國家標準，其中有關鋼筋混凝土之新伴混凝土中「最大水溶性氯離子含量」（依水溶法）僅為0.3kg/m3（公斤/立方公尺），另外前述國家標準亦認「未受外來氯離子污染之硬固混凝土，因水泥之水和作用及物理吸咐，其水溶性氯離子含量會隨時間增加較新伴時降低」（以上資料來源http://www.cnsonline.com.tw/ 國家標準檢索系統），換句話說，房屋之混凝土經檢測氯離子含量如果超過0.3 kg/m3，即有可能為海砂屋。 ◎    如何確定是不是海砂屋？ 一般會發現海砂屋，通常是房屋已有鋼筋鏽蝕、混凝土剝落之情形。然而如前所述，是不是海砂屋要看其混凝土中氯離子含量。因此，通常要從建築物梁柱等處取樣混凝土，再送至檢驗單位檢驗才能確認是不是氯離子過量的海砂屋。 ◎    賣方要不要擔保房子不是海砂屋？ 房屋買賣之賣方，依照民法第354條必需擔保其所出售的房屋，在交屋時，房屋沒有足以減少房屋價值或通常效用的瑕疵存在。然而如前所述，海砂屋既足以使鋼筋鏽蝕、混凝土剝落、使用壽命減短，其顯然亦將影響一般人交易意願，而足以影響房屋交易價格。是以，所謂海砂屋之瑕疵，一般而言，顯然屬於足以減少房屋價值及通常效用之瑕疵。 因此，有實務即認為：「海砂屋不但使牆面、樓版、樑柱析晶、銹斑而醜化外觀，其內之鋼筋、混凝土亦分別受氯離子及鹽鹼金屬離子腐蝕而膨脹、龜裂、剝落，勢必影響其服務性、耐久性及結構安全而降低房屋之整體使用效能；且交易標的若係氯離子含量過高之「海砂屋」，因房屋之結構安全及耐用性難以確保，目前又無絕對有效之腐蝕檢測及防蝕方法加以復原或補強(前述論文所研究之摻入防水劑、樹脂注入法、混凝土修補法、鋼筋混凝土陰極防蝕法、電化學去鹽法，多有難以抑制鋼筋腐蝕，或僅能減緩鋼筋腐蝕速度之缺陷)，向為一般買受人於購屋時所極力避免之嫌惡標的，更難以脫手轉售，其使用、交換價值均明顯低於正常房屋，即屬民法第354條所謂減少其價值及通常效用之瑕疵。」（福建金門地方法院98年度訴字第13號民事判決理由參照）。 ◎    買到海砂屋怎麼辦？可以解約嗎？還只能減少買賣價金？ 當買到海砂屋時，因為海砂屋可能存有前述價值及效用的瑕疵，買方即得依民法第359條規定，主張物之瑕疵擔保權利。而依照民法第359條物之瑕疵擔保規定，海砂屋買受人得選擇解除買賣契約或請求減少買賣價金。但解除買賣契約顯失公平時，買受人僅得請求減少買賣價金。解約是否顯失公平，依照實務之見解，需衡量瑕疵對於買受人所生人之損害，與解除對於出賣人所生之損害，不可一既而論（最高法院73年台上字第4360號判決參照）。 實務上有認為，海砂屋的瑕疵如果重大，導致「安全堪慮」「不適宜居住」，買受人即有權選擇解除買賣契約或減少價金。然而雖是海砂屋，但未達到不適宜居住程度，即有可能因為瑕疵並非重大、解除契約顯失公平而不得解除買賣契約，而僅能請求減少價金（最高法院96年度台上字第1277號民事判決、95年度台上字第287號民事裁定參照）。 ◎    發現海砂屋要先通知賣方（原屋主）？ 買方當發現房子是海砂屋時，依照民法第356條規定，應即通知出賣人（買方可以以存證信函通知賣方）。縱使交屋當時沒有辦法發現，日後才發現是海砂屋，買方依照民法第356條規定，還是要在發現時，立即通知原出賣人以利主張權利。 民法第第365條並規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。前項關於6個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」。 ◎    小結 綜上所述，氯離子過高（俗稱海砂屋），使得房屋的交易價值與使用價值，均有可能減低，當民眾經檢測後發現買到海砂屋時，應即通知賣方，並依海砂屋嚴重之程度選擇主張物之瑕疵擔保權利，如果已不適合居住，買方可以選擇解除買賣契約，請求返還原買賣價金，如果願意繼續居住，則可選擇減少買賣價金，並僅請求返還減少之買賣價金。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/04/02 【事件】 報載公平會日前表示，某家建商雖然是銷售使用分區為乙種工業區之建案，但廣告卻使用有客、餐廳、臥室格局及「在家就是渡假」等圖文，因易使消費者以為可以作為一般住宅使用，而對建商開罰（中央社2011年12月28日新聞報導參照）。然而乙種工業區容許的使用用途為何？如果將位於乙種工業區之建物當作住宅使用，會被處罰嗎？法令依據在那裏？罰則是什麼？ 【解析】 ◎    工業住宅是什麼？ 如前揭新聞報導所述，所謂工業住宅，其實只是建商將位於乙種工業區之建築物，出售給一般民眾當作住宅使用，如此之建案即為工業住宅。 ◎    乙種工業區是什麼？ 不過，乙種工業區內，可以有住宅嗎？還是只有住宅區才能有住宅？ 依照都市計畫法第36條規定，工業區之建築物，係以供工業使用為主，而住宅顯非供工業使用，而係供居住使用。因此，就都市計畫法而言，工業區建物已不得作為住宅使用。 不過，依「都市計畫法臺灣省施行細則」第14條規定（都市計畫法第85條授權內政部訂定），將工業區分為特種、甲種、乙種、零星等四種工業區。就乙種工業區而言，依照前述施行細則第18條規定，大幅擴充其得使用的範圍，只要是「一般商業設施」、「公共服務設施」、「公用事業設施」、「公害輕微之工廠與其必要附屬設施」、「工業發展有關設施」等設施，都可以在乙種工業區設立。 ◎    工業區內不能有住宅？卻可以有銀行、事務所、大賣場？事務所當作住宅使用嗎？ 所謂「一般商業設施」，指的是大賣場（屬一般零售業、一般服務業及餐飲業等）、事務所（一般事務所及自由職業事務所）、銀行、信用合作社、大型展示中心、商務中心、倉儲批發業等設施。 也因為乙種工業區可以作為事務所使用，不限於工廠，因而監察委員先前即指出，建商因看有利可圖將登記為一般商業設施使用的建築物拿來當住宅的情形產生（2011年11月4日中央社新聞參照）。不過，無論如何，事務所等商業設施與住宅，兩者內容與用途顯然不同，位於乙種工業區之建物縱可以作為事務所使用，仍無法以此作為住宅使用（都市計畫法等法規亦未開放工業區建築物作為住宅使用），否則顯已違反工業區設置之目的與用途。工業區內適不適合住宅存在，更是一大疑問。 另外，所謂「公共服務設施及公用事業設施」，指的是警察局、消防局、變電所、加油站、醫療機構、護理機構、老人安養院、幼稚園、郵局等設施；「工廠必要附屬設施」則是辦公室（研發、推廣等）、倉庫、生產實驗室、員工單身宿舍及員工餐廳等設施。 ◎    拆除工業住宅、罰款？ 因此，將位於乙種工業區之建物當作住宅使用，顯已違反都市計畫使用分區之規定，依照都市計畫法第79條、第80條之規定，主管機關是可以命屋主（建物所有權人）停止當作住宅使用，甚至可以拆除相關作為住宅使用之設施，並可對屋主處以罰鍰。而且不依規定拆除、停止使用甚至得處6個月以下有期徒刑或拘役。 此可參照都市計畫法第79條第1項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣 (市)  (局) 政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」。 同法第80條規定：「不遵前條規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處6個月以下有期徒刑或拘役。」即明（另參建築法第58條、第73條、第91條、第94條等規定）。 ◎    小結： 綜上所述，所謂工業住宅這個名義，就現行法律而言即有矛盾，因為依照現行都市計畫法規定，並未允許乙種工業區建物當作住宅使用，工業區當作住宅使用亦明顯與工業區設置之目的不符。因此，如果將乙種工業區建物當作住宅使用即有可能面臨前述罰鍰、拆除、停止供水、供電之風險，當然監委亦指出目前工業住宅案件似僅有1例以違規使用處罰，並有少數業者得利、背離社會公義之情形產生（前揭2011年11月4日中央社新聞參照）。 不過，是不是我國使用分區的規畫與現行民眾使用的需求、現況不符，還是都市住宅區住宅不足抑或過於昂貴，以致於違規使用的情形無法避免，或者只是業者投機取巧，亦值得我們深思與面對。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導審閱：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/03/26 【事件】 報載國票金子公司表示對於高興昌公司擬於民國101年2月9日董事會中討論出售土地乙事，認為高興昌公司依經濟部登記資料無代表人及董事，如有決議，其董事會決議屬無效，土地將無法過戶（2012年2月7日自由時報新聞報導參照）。而董事會決議在何種情形下屬於無效？為什麼會無效？董事會決議有瑕疵一定會無效嗎？還是得撤銷？董事會決議無效會有什麼影響？ 【解析】 ◎    董事會可以決定什麼？決定公司業務執行？ 董事會，依照公司法第202條規定，為公司的執行業務機關。因此有關公司業務之執行，除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，至於股東會、監察人，則分別為公司內部之最高意思決定機關以及監督機關（最高法院94年度台抗字第376號民事裁定理由參照）。 換句話說，董事會之權限相當大，董事會可以決議事項是採負面表列，除了法定或章程規定應由股東會決議之事項不能自行決議外（例如：選舉董監事、公司解散、合併、分割、董事報酬等事項），董事會均可決議執行。 因此，董事會決議內容既然包山包海，其決議有無效力，對於公司業務之執行自有重大影響。 ◎    董事會決議有瑕疵，召集瑕疵、決議方法瑕疵？ 一般來說，董事會原則上是由董事長召集，且需載明召集事由，且於7日前通知各董事及監察人。董事會開會時，董事原則上需親自出席，例外可代理時，亦需出具委託書並列舉召集事由之授權範圍。而且董事會之決議方法，原則上應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之（公司法第203條至第206條規定參照）。 如董事會召集程序及決議方法不符合前述公司法規定而有瑕疵時，對於該次董事會決議，會有什麼影響？例如：非召集權人（例如：非董事長）召集之董事會、董事未合法委託他董事合法代理出席、無過半數董事出席或未經出席董事過半數同意等情形時，董事會決議之效力為何。 ◎    董事會有瑕疵一律無效？ 實務見解有認為當董事會之召集程序或決議方法有瑕疵時，此時董事會之決議，其效力為無效，並非得撤銷。 此有最高法院99年台上字第1650號判決理由即認：「股份有限公司設立董事會之趣旨，在使全體董事經參與董事會會議，互換意見，詳加討論後，決定公司業務執行之方針。因此，公司法第二百零三條、第二百零四條、第二百零五條第三項、第四項、第二百零六條規定董事會之召集程序及決議方式，俾利全體董事出席董事會，及議決公司業務執行之計策。董事會召集程序及決議方式，違反法令或章程時，其所為決議，應屬無效。」。 另最高法院97年台上字第925號判決亦認：「關於董事會之召集程序有瑕疵時，該董事會之效力如何，公司法雖未明文規定，惟董事會為公司之權力中樞，為充分確認權力之合法、合理運作，及其決定之內容最符合所有董事及股東之權益，應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均須符合法律之規定，如有違反，應認為當然無效」。 然而亦有實務見卻認：「公司法第二百零四條關於董事會之召集應載明事由於七日前通知各董事及監察人之規定，其目的無非係以董事會由董事所組成，董事會之召集通知，自應對各董事為之，俾確保各董事均得出席董事會，參與議決公司業務執行之事項。故董事會之召集雖違反上開規定，惟全體董監事倘皆已應召集而出席或列席董事會，對召集程序之瑕疵並無異議而參與決議，尚難謂董事會之召集違反法令而認其決議為無效。」（最高法院99年台上字第1401號判決理由參照）。 ◎    董事會決議無效之影響？ 當董事會決議無效，除了可能使原先決議內容無法執行，並且影響公司對外為交易、法律行為之效力，致公司業務陷於停頓外，亦有可能影響股東會決議之效力。 例如，最高法院87年台上字第1998號判決即認：「按公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有…股東會…同意行之；又此議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之…議案既與公司之營運有關，故宜由業務執行機關之董事會提出，且事關緊要，故要求議案之提出須經董事會之特別決議…公司讓與全部或主要部分之營業或財產，如未依前開規定為之，自不生效力。」、「該議案並非經董事會之特別決議提出…倘系爭土地、建物為上訴人公司之主要財產，依上說明，縱就上訴人出售系爭土地乙節曾經股東常會特別決議，上訴人與被上訴人訂定之系爭土地、建物買賣契約，可否謂無違反公司法第一百八十五條之規定，而合法有效﹖不無研求之餘地」可稽。 最高法院88年台上字第2863號判決即認：「依董事會無效之決議所召開之股東會，其召集程序自屬違反法令，而得依公司法第一百八十九條之規定訴請撤銷。」。另最高法院99年台上字第1650號判決理由亦認：「原審既認系爭股東臨時會係由九十五年六月二十四日董事會所召集…未出席七位董事是否合法委託他董事代理出席？該董事會程序有無違反法令及章程？均有待進一步查明之必要。乃原審未詳加調查，即認董事會所為決議有效，而召集系爭股東臨時會，並無違反公司法第一百七十一條之規定，尚嫌速斷」。 ◎    小結 綜上所述，董事會的召集及決議方法，公司法均有相關之規定，如有違反，決議依前述實務見解係屬無效，並不像股東會召集程序或決議方法，違反法令或章程時，股東只能自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷股東會決議而已（「董事會違背上開規定而為決議，公司法並未如第一百八十九條規定得予撤銷，自應解為該部分之決議無效」，最高法院88年台上字第2863號判決理由參照）。 因此，為避免影響公司對外交易、業務執行之效力，甚至影響公司股東會決議之效力，董事會召集程序及決議方法之遵守，即顯得相當重要。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師/張明宏律師 ☉出刊日期：2012/03/22   【事件】 報載台灣板橋地方法院檢察署對於喧騰一時，在台鐵火車車廂內舉辦性愛派對乙案偵查終結，將主辦人、男性糾察隊員、女性助理等人以「營利媒介性交罪」提起公訴，對主辦人求刑6個月，參與派對之18名男子則因女主角自稱已成年且係上班族OL打扮而不知女主角真實年齡（未滿18歲）而予以不起訴處分。又因火車車廂關門並拉上窗簾，亦不構成公然猥褻罪（2012年3月21日自由時間新聞報導參照）。而火車車廂如已上鎖又拉上窗簾僅特定多數人在場，是否仍該當公然猥褻罪中「公然」的要件？公然猥褻罪之「猥褻」所指為何？與未成年性行為、性交易之刑事犯罪，行為人是否要知道對象未成年，還是客觀上對象未成年就已構成犯罪？性交易與單純性行為之差別在那裏？ 【解析】 ◎    多數人在場，就是公然嗎？ 妨害風化罪章中之公然猥褻罪，係規定在刑法第234條第1項。依據該條項規定：「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3000元以下罰金。」 因此，公然猥褻罪主要的構成要件，除了意圖供人觀覽之要件外，分為兩大部分，一個是「公然」，一個是「猥褻」。 實務見解認為，所謂的「公然」，第一種是在「不特定」多數人可共見共聞場所，例如：在大馬路、人行道、騎樓、車站大廳、圖書館等人來人往的場所。 第二種公然，指的是「特定」多數人得共見共聞的場所。也就是說，場所雖然外人不得進入或管制，但當場有很多人，這樣也算公然。例如：電影院、俱樂部包廂、公車等多數人在場之場所。然而，到底多少人才算特定多數人？實務上並無明確之定義（司法院釋字第145號解釋文參照）。不過，有上百個觀眾在場之電影院應屬特定多數人之公然場所無疑。 例如，在理髮店內未完全遮蔽之房間內作色情按摩，是否構成公然猥褻？實例上認為構成公然猥褻，蓋理髮廳為公眾得出入之場所，其未完全遮掩之房間，亦屬理髮廳之一部分，在其內之行為，乃不特定人有共見共聞之可能（法務部 (71) 法檢(二)字第 1099 號函參照）。 但如果由飯店、旅社、按摩院、理容院等營業場所之服務生（女性或男性），在「密室」為客人（異性或同性）從事色情之猥褻行為（如馬殺雞、泰國浴、裸體陪酒等）是否構成公然猥褻罪？實務見解認為不構成公然猥褻。因為，所謂「公然」，應係指不特定多數人隨時得共見、共聞之公開狀態，猥褻行為之處所之飯店、旅社，按摩院、理容院等雖為營業場所，而為公眾得出入，但既於密室為之，即非他人所得共見、共聞，縱同時有二人以上同時為之，因屬特定之人，從而與前揭法條「公然」之要件不符，自不構成該罪（法務部 (82) 檢(二)字第 1048 號函參照）。 ◎    何謂「猥褻」？ 至於本條所稱「猥褻」，應採廣義見解，即除了「強制猥褻罪」、「趁機猥褻罪」、「猥褻未成年人罪」等所稱之「猥褻行為」外，應包含姦淫行為（性交、性行為）。換言之，包含一切違反性行為之隱密原則及一切足以挑逗他人性慾或滿足自己性慾或使一般人產生羞恥感或厭惡感知有害風化行為。例如，夫妻或情侶間之性行為、親暱之愛撫行為、同性間之色慾行為、或個人暴露性器官或赤裸身體之行為，如公然為之者，均構成本罪（林山田，刑法特論【下】第689頁參照）。 而實務見解也採廣義見解，認為「刑法第234條所稱猥褻之行為，在主觀上，係泛指一切足以刺激或滿足性慾之行為而有違背善良風俗者，同時在客觀上，又足以引起他人有羞恥或厭惡之感覺者而言。」（司法行政部刑事司64年6月10日臺六四（二）函字第765號函參照）。另參見臺灣臺北地方法院100年度簡上字第360號刑事判決謂：「…男女性行為、性虐待或性暴力，均係刺激感官引發性慾為主要內容，客觀上足以引起他人性慾，並引起一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，且非屬藝術性、醫學性或教育性價值，應屬猥褻物品無疑…」，可知對於男女之性行為，實務上認為因為客觀上足以引起他人性慾，並引起一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，亦屬於猥褻之範疇。 ◎    在戲院舞台跳脫衣舞三點全部裸露，是否屬於公然猥褻？若僅露兩點，但有貼胸貼，是否仍屬公然猥褻？ 臺灣高等法院曾以「甲女在某戲院舞台上表演舞蹈時，全身赤裸，或暴露陰部公然供人觀賞，究應構成何罪？」為題探討，研究意見認為，全身赤裸或暴露陰部公然供人觀賞，構成刑法第234條公然猥褻罪（臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會刑事類第18號參照）。 另外，歌舞團年輕貌美之少女團員數名，在戲院舞台上公開表演跳舞時，將上衣及乳罩全部脫光，裸露上身及兩個乳房，僅兩個乳頭部份貼有乳頭大小之圓形或其他之遮蔽物，觀眾僅能欣賞乳頭以外之乳房，而無法同時欣賞乳頭。此項表演，應否成立刑法第234條之公然猥褻罪？ 台灣高等法院研討意見認為，按該條所謂「猥褻」，係指姦淫以外，一切違背善良風俗之色情淫慾行為，在客觀上，足以挑逗引起他人性慾，或滿足他人色情淫慾者而言，該歌舞團年輕貌美之少女團員，在表演跳舞時，既將上衣及乳罩全部脫光，裸露上身及兩個乳房，雖其乳頭部分貼有遮蔽物，觀眾仍能睜大眼睛屏息欣賞乳頭以外之整個乳房，致觀眾目瞪口呆，垂涎欲滴，如痴如醉，想入非非，是其在客觀上仍足以挑逗引起觀眾之性慾，或滿足觀眾色情淫慾，自應成立該條之公然猥褻罪。 司法院第二廳之研究意見則認為：應依據當時實際情況，視社會對於善良風俗之評價尺度如何，以定其是否構成刑法第234條之公然猥褻罪，如在客觀上已足以挑逗引起觀眾之性慾，則構成刑法第234條公然猥褻罪（以上均參見司法院 (71) 廳刑一字第 561 號）。 ◎    年輕女性身穿「透明裝」上衣行走街上，未戴乳罩，乳房若隱若現，是否構成公然猥褻？ … 繼續閱讀 →

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/03/19 【事件】 報載知名命理師李建軍，過去持大陸護照後改持東加王國護照，因遭檢舉原工作許可期滿後仍參加電視錄影，移民署於去年3月管制3年不得入境後，移民署考量李建軍配偶是台灣人，且有兩名子女，依據「禁止外國人入國作業規定」（下稱入國作業規定）同意解除李建軍禁止入國管制，而准予入境參加書展（2011年11月7日中央社新聞以及2012年1月31日中國時報新聞報導參照）。而禁止外國人、外籍勞工或大陸人士進入台灣的依據是什麼？外國人、大陸人士遭禁止入境，可以提起行政救濟嗎？如果可以，要如何救濟？ 【解析】 ◎    禁止外國人、大陸人士入境？ 內政部入出國及移民署（下稱移民署）依照入出國及移民法第18條規定，對於外國人有攜帶違禁物，在我國或外國有犯罪紀錄、有逾期居留、非法打工、冒用護照等情形之一時，得禁止外國人、外籍勞工入境。 另外，依照臺灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸人民關係條例）第 10 條規定，大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。又依照大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法（下稱許可辦法），對於例如：假結婚、或未通過面談、持偽造文件申請、參加暴力組織、未經許可入境、逾期停留、居留、從事與許可目的不符之活動或工作、有事實足認為有犯罪行為等情形之大陸人士，主管機關都可以管制大陸人士入境（許可辦法第19條參照）。 而且主管機關依據前述入國作業規定第2條至第4條、許可辦法第19條等規定，對於外國人或大陸人士並可管制一定期間不得入境（期間依其情形短則1年，長則10年）。例如：外國人從事與申請停留、居留目的不符之活動，而經驅逐出國者，禁止入國期間為3年至5年（入出國作業規定第2條第9款規定參照）；大陸人士如有假結婚之情形，依前述許可辦法第19條第3項第6款規定，其管制期間（即不予許可期間）更長達5至10年。 ◎    外國人遭禁止入境可以提起行政救濟嗎？ 本國人遭受行政機關所為之違法行政處分，而侵害權益時，自得依訴願法、行政訴訟法等規定，提起訴願、行政訴訟等救濟，然而外國人遭受行政機關違法行政處分時，是否可以比照本國人一樣表示不服提起訴願、行政訴訟等行政救濟嗎？我國法制有無一視同仁？ 就此，實務見解似認為，就訴願法及行政訴訟法等規定而言，法條規定賦予「人民」對於行政機關「違法行政處分」得提起訴願、行政訴訟等救濟，並未限於「中華民國國民」（限於中華民國國民才有之權利，例如：憲法第130條規定所指，中華民國國民年滿20歲者，有依法選舉之權；年滿23歲者，有依法被選舉之權）。 因此，外國人對於行政機關之禁止入境之行政處分，認為違法且侵害其權利時，也是可以提起訴願、行政訴訟，並未因外國人身分出排除其提起行政救濟之權利。 此有臺北高等行政法院92年度訴字第4830號判決認為：「按『人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。…』、『自然人、法人…其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。』訴願法第1條第1項及第18條定有明文…。查外國人出入境具高度政治性，因此行政程序法第3條第2項第2款規定，該事項不適用該法之程序規定，以賦予行政機關較大之自由形成空間，但並非謂行政機關就該事項所為之判斷，均不受司法審查；此揆諸上揭訴願法第一條第1項及第18條規定自明。本件原告申請居留簽證，遭被告否准並註銷其前申獲居留簽證，原告不服，依上揭規定，自得提起行政爭訟，請求救濟」之判決理由可稽。 ◎    有小孩可解除入境管制？ 雖然實務見解認為「是否准許外國人出入境，事涉國家主權之行使，為國家統治權之表徵，故主管機關是否准許外國人出入境，自較一般之行政行為享有更高之裁量自由」（最高行政法院100年度判字第1958號判決理由參照）。 然而，縱使有裁量自由，但是如果認定事實錯誤（例如：沒假結婚認定為假結婚、申請文件為真正認定為偽造等）、裁量逾越、濫用等，外國人或大陸人士仍可就違法之行政處分提起行政救濟（行政訴訟法第201條規定參照）。 而且縱使遭到管制入境之處分，前述許可辦法、入國作業規定仍存有例外規定（大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第19條第4項、第5項、禁止外國人入國作業規定第6條至第9條規定參照）。例如：遭限制入境之外國人、大陸人士，在台灣有未成年子女（已經離婚需有未成年子女監護權（權利義務之行使或負擔）），其入境的管制是可以獲得解除的（前述許可辦法第19條第4項規定參照；前述作業規定第9條第1項第3款、第6款參照，其第7款規定尚包括「因遭受家庭暴力經法院判決離婚，且有在臺灣地區設有戶籍之未成年親生子女」）。 ◎    小結 綜上所述，外國人或大陸人士，當遭到內政部移民署管制入境一定期間時，無論外國人或大陸人士，均可依訴願法、行政訴訟法提起訴願、行政訴訟等行政救濟，法律並未限制或區分外國人、大陸人士之爭訟權限。而且縱使遭入境管制，在一定條件下，仍可獲得解除管制，並非無法救濟。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站