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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2012/02/13 【事件】 報載日籍藝人Makiyo（川島茉樹代）與日籍友人友寄隆輝於今年（2012年）2月2日晚間深夜，酒後與林姓計程車司機發生口角，二人不但踹車，還重歐司機。友寄將司機過肩摔，並重踹司機頭部及背部十餘次，而Makiyo後來也補上給腳，踢踹司機胸腹部，造成司機昏迷數日，併發腦震盪、蜘蛛網膜下腔出血、左胸腔部骨膜斷裂，及胸部挫傷等傷害。而另二名藝人丫子及湘瑩雖未出手，但也沒有勸阻或搭救。案經台灣台北地方法院檢察署於2月11日偵結起訴，認為二人手段兇殘，司機有傷殘之虞，而將Makiyo與友寄隆輝以重傷害未遂分別求處4年及6年有期徒刑（2012年2月11日聯合報新聞參照）。而上開藝人將司機打傷，屬「重傷」嗎？將司機打傷後即離去不管，有「遺棄」嗎？未出手之鴨子、湘瑩，沒有搭救司機，卻在旁觀看，有犯法嗎？ 【解析】   ◎    過肩摔、踹頭、踢背、腹，屬「重傷害」嗎？ 所謂「重傷害」，乃相較「普通傷害」而言。依據刑法第10條第4項規定，重傷害係指「一、毀敗一目或二目之視能。二、毀敗一耳或二耳之聽能。三、毀敗語能、味能或嗅能。四、毀敗一肢以上之機能。五、毀敗生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，依法可處5年以上12年以下有期徒刑（詳參第220期：越南女將男友「斷根」，法院輕判「免囚」？乙文）。 而友寄等人將司機過肩摔、重踹司機頭部、背部、腹部，依據常理非常有可能會傷及司機之眼睛造成失明、耳朵失聰或手腳殘廢，或成為植物人，而屬於「重傷」之範圍。 而如毆打腹部，亦有可能導致內臟破裂造成嚴重傷害。如最高法院曾認為，脾臟為人身內臟之一，既經剔除，則其體內之脾臟機能不能恢復，是否於人之身體健康果無影響，而謂被害人所受之傷未達於重大不治之程度，不能謂無疑問。且被告等毆打被害人既經破裂其脾臟，則其下手襲擊時，是否有使人受重傷之故意，尤有詳加推求之餘地（最高法院45年度台上字第932號判決參照）。 至於友寄隆輝之律師聲稱友寄與司機並無仇隙，友寄隆輝下手毆打應僅有「普通傷害」之犯意，而非「重傷害未遂」。而實務上對於普通傷害與重傷害未遂之區別標準在於「加害時有無致人重傷之故意為斷，至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準」（最高法院55年台上字第1703號判例參照）。 因此，友寄及Makiyo有無重傷害司機之犯意，仍需視具體情況認定，包含發生衝突之原因、下手之輕重、有無使用凶器等情形而論。 ◎    毆傷人後拍拍屁股走人，構成遺棄罪嗎？ 友紀隆輝等四人當晚將司機毆傷至倒地不起後竟拍拍屁股走人，有無構成遺棄罪呢？ 我國刑法就遺棄罪分為「無義務者之遺棄罪」及「有義務者之遺棄罪」。 首先，無義務者之遺棄罪係指依法令或契約並無義務之任何第三者而言。依據刑法第293條規定：「遺棄無自救力之人者，處6月以下有期徒刑、拘役或100元以下罰金。因而致人於死者，處5年以下有期徒刑；致重傷者，處3年以下有期徒刑。」。而本條所指「遺棄」，僅指「積極之移置行為」，例如，將嬰兒或重病垂危者，移置荒郊野外，使其無法獲得他人之救助。 此種積極之「棄置行為」，實例上曾認為，「上訴人明知張○允因車禍受傷，不能言語及行動，無維持其生存之能力，係無自救力之人，竟將之遺而棄置於草叢中之水溝內，致生死亡之結果，其遺棄與死亡間，難謂無相當因果關係，應負遺棄致人於死刑責」（最高法院70年度台上字第1619號判決參照）。 另實例上曾發生甲乙丙三人共同吸毒，而丙因吸毒過量，恍惚而跌倒撞擊頭部流血，甲乙見狀，明知丙已陷於無自救能力，卻恐丙於其二人住處內死亡，將暴露其施用毒品犯行，竟基於犯意之聯絡，將尚未死亡之丙，由甲扛肩、乙扶後，共同將無自救能力之丙棄置於台北市萬華區桂林路房子後面之防火巷內，致丙終因施打毒品過量致呼吸衰竭死亡，而論以刑法第293條第2項遺棄致死罪（台灣台北地方法院85年度訴字第2192號判決參照）。 反之，若無義務者僅消極離去無自救力者，並不夠構成本罪（林山田，刑法特論上，第94-95頁參照）。因此，當日未參與打人的丫子與湘瑩，即屬無義務者，即便離去，也不會有法律責任（至於有打人的友寄及Makiyo詳後述）。 其次，關於「有義務者之遺棄罪」，依據刑法第294條規定：「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6月以上、5年以下有期徒刑。因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。」。此類案件實例上最常發生者乃車禍後，肇事者離開現場並未救助受傷者。蓋依據道路交通管理處罰條例第62條第2項規定：「汽車駕駛人，如肇事致人受傷或死亡，應即採取救護或其他必要措施……」，乃指汽車駕駛人，如肇事致人受傷，即負有救護受傷人之法定義務（最高法院90年度台上字第4153號判決參照）。如肇事後自行離去者，將會構成本罪。不過，在2002年刑法増訂第185條之4規定：「駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處6月以上5年以下有期徒刑。」，特別將肇事逃逸之行為單獨立法。 而將人毆傷後，是否有將傷者送醫之義務？我國法令並無類似規定。 因此，友寄與Makiyo在打人後揚長而去，並不會構成遺棄罪。然而，見義勇為仍是善良公民應盡之道德責任。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/02/06 【事件】 報載不少賣家因網拍抓得嚴，而改在臉書賣膧孔放大片。然衛生署食品藥物管理局局長表示依藥事法需有實體店面經許可才可販賣醫療器材，網路販賣具有放大膧孔效果之隱形眼鏡，業已觸法得以處以罰鍰。許多用品例如耳溫槍、血壓計、保險套等也都是醫療器材。而需有實體店面始能販賣醫療器材，規定在藥事法第27條及其施行細則內（2011年10月14日自由時報新聞報導參照）。然而什麼用品是醫療器材？販賣醫療器材要許可嗎？網路上拍賣醫療器材可能嗎？另外沒有經許可的醫療器材可以販賣嗎？ 【解析】 ◎    什麼是醫療器材？ 所謂醫療器材，依藥事法第13條第1項規定，指的是「包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。」。 然而所謂減輕、診斷、治療人類疾病之用品似乎包山包海，而且此項規定內容抽象，民眾還是會有難以確認是否為醫療器材的疑問。因此，主管機關即依藥事法授權而訂定「醫療器材管理辦法」（下稱管理辦法），並依風險程度，將醫療器材分為三級，並且分為17類（管理辦法第2條、第3條參照）。最重要的是該辦法並有公告醫療器材之品項即名稱（管理辦法附件一）。 ◎眼鏡、口罩、保險套都是醫療器材？ 前述公告之醫療器材品項高達上千件，除了前述新聞提到之血壓計（血壓電腦計算器）、保險套（衛生套）、隱形眼鏡（軟式、硬式）之外，常見的口罩（屬醫療用衣物）、體溫計、矯正鏡片、彈性繃帶、酒精棉片、手術用手套等均是醫療器材，至於抽脂機、聽診器、一般手術用器械（手動式）等更是屬於醫療器材。 因此，民眾如果對於用品是否屬於醫療器材有疑問時，實有查詢前述有關醫療器材品項之公告，以確認是否屬醫療器材，如果仍有疑問，並可向衛生主管機關查詢（醫療器材管理辦法第6條參照）。 ◎    販賣醫療器材要許可嗎？可私自拍賣隱形眼鏡、醫療用口罩嗎？ 因為藥事法第17條規定，只要是從事醫療器材批發、零售、輸入、輸出以及租賃，就算醫療器材販賣業者。而醫療器材販賣業者在我國是納入藥商來管理，又藥商需經主管機關許可後，始能經營（藥事法第14條第1款規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。」、藥事法第27條第1項規定：「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣 (市) 衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」）。 因此，要販賣醫療器材，如果不是經過許可的藥商是不得為之。而一般民眾既未經主管機關許可經營販賣醫療器材，自不是藥事法所稱之藥商，其私自販賣醫療器材自屬違反前述藥事法第27條第1項規定，依藥事法第92條規定，主管機關得處罰民眾新台幣3萬元以上15萬元以下之罰鍰。所以，民眾私自販賣隱形眼鏡、手術用手套、醫療口罩都是觸法要被處罰的。因此，就算是眼鏡行，要販賣隱形眼鏡，眼鏡行也是要申請藥商許可證才能販賣。 ◎    醫療用品不得在網路上販售？ 如前所述，民眾不是藥商不能販賣醫療器材，那麼民眾更不能在網路或臉書拍賣醫療器材。而且縱使是藥商，依實務見解亦認為為了保障消費者健康也不能在網路拍賣醫療器材。 此觀臺北高等行政法院96年度簡字第663號判決即認為藥事法第27條、第73條之立法意旨是：「經由營業處所販售醫療器材，民眾可經藥商當面指導其使用方式及告知注意事項，由民眾當面確認所購得之醫療器材符合需要；且民眾購買醫療器材後在使用上或商品本身上發現問題時，可至該營業處所查詢或辦理退貨事宜；倘未獲解決，民眾亦可由營業處所懸掛之藥商許可執照或透過衛生主管機關查詢該商店是否屬於申請核准之合格藥商，以保障民眾消費安全。然網路商品乃經由消費者點購，一般係以郵寄方式送交消費者，尤其醫療器材不同於一般商品，消費者若有使用疑難，並無法由廠商當面給予解說及操作示範，為保障消費者之健康安全；是以行政院衛生署於95年08月01日以衛署藥字第0950331356號函…重申行政院衛生署尚未同意網路、郵購及電視購物等非實體店面之通路販售醫療器材」即明。 ◎    販賣未經許可醫療器材有刑責？ 如果用品定義上屬醫療器材，依藥事法第40條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，於取得許可證後始得製造或輸入。如果明知醫療器材未經查驗登記許可，而予販賣、轉讓，依藥師法第84條得處以3年以下有期徒刑。縱使過失亦有得處以6月以下有期徒刑、拘役或新台幣5萬元以下罰金。因此，對於醫療器材有無許可字號應予注意，避免販賣或轉讓未經許可之醫療器材予他人而觸法。 ◎    小結 因為醫療器材，得以診斷、治療、減輕人類疾病，影響人類身體結構或機能，為了保障民眾健康，限於經過許可藥商始能販賣。因此，民眾於網路私自販賣隱形眼鏡、醫療用口罩等醫療器材，都是違反藥事法而可能受罰。而且醫療器材都是要經過主管機關許可取得許可證，才可以販賣、轉讓，如果販賣、轉讓未經許可的醫療器材更可能有刑責的，不可不慎。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/02/06 【事件】 我們經常看到新聞報導知名明星、藝人不服國稅局就其表演收入要求補稅甚至罰款的處分，而提起行政救濟，而一般民眾在每年5月報稅（綜合所得稅）之後，有時候也會收到國稅局表示民眾有漏報收入或者不符合免稅規定，而要求補稅以及罰款之通知（處分）。因此，民眾如果對於國稅局所認定的收入、補稅、罰款等處分不服，要怎麼救濟呢？程序為何？另外藝人如果成立工作室，藝人是申報薪資還是執行業務所得？ 【解析】 ◎    所得認定有誤，申請更正？ 當我們接到國稅局要求補繳稅款、漏報所得罰鍰通知時，依照稅捐稽徵法第17條，民眾是可以以國稅局命補繳或罰鍰通知，有計算錯誤、重複認定所得、記載錯誤等理由，向國稅局「申請更正」。稅捐稽徵法第17條即規定：「納稅義務人如發現繳納通知文書有記載、計算錯誤或重複時，於規定繳納期間內，得要求稅捐稽徵機關，查對更正。」。 一般而言，申請國稅局更正需填寫「綜合所得稅更正申請書」，申請更正的對象包括對於所得額、免稅額、扣除額的認定等。「所得額」指的是薪資所得、租賃所得（租金）、利息所得、財產交易所得（房屋、土地買賣交易所得等）、執行業務所得等所得，而當所得認定過多、重複認定、認定錯誤都可以要求更正；「免稅額」的更正，例如：要求增加扶養親屬；「扣除額」之更正，例如：要求增列醫藥費、保險費、房貸利息支出等（財政部綜合所得稅更正申請書參照）。 ◎    申請複查？沒申請復查，不能訴願、行政訴訟？ 納稅義務人除了申請更正外，也可以向國稅局申請複查。這邊要特別注意，依照稅捐稽徵法第35條規定，向國稅局申請複查的時間，必須在收到國稅局通知翌日30天內申請複查。如果逾期未申請複查，依照最高行政法院60年判字第743號判例要旨，納稅義務人將喪失提起訴願、行政訴訟之權利，不可不慎。換句話說「關於復查先行程序為強制規定，如未踐行該程序即不得提起訴願及行政訴訟。」（臺北高等行政法院99年度訴更一字第123號判決參照）。 稅捐稽徵法第35條第1項規定：「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依下列規定，申請復查：一、依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿之翌日起30日內，申請復查。二、依核定稅額通知書所載無應納稅額或應補徵稅額者，應於核定稅額通知書送達之翌日起30日內，申請復查。三、依第19條第3項規定受送達核定稅額通知書或以公告代之者，應於核定稅額通知書或公告所載應納稅額或應補徵稅額繳納期間屆滿之翌日起30日內，申請復查。」、最高行政法院60年判字第743號判例要旨揭示：「所得稅法第82條第1項及第3項規定，凡經稽徵機關核定之案件，除依同法第79條之規定不得提起異議者外，納稅義務人如有不服，應於法定期間內，申請復查。如未經依法定程序申請復查而逕行提起訴願及行政訴訟，自為法所不許。」足資參照。 ◎    訴願、行政訴訟？ 民眾如果對於國稅局所為複查決定不服，接下來依照稅捐稽徵法第38條就必須以訴願甚至行政訴訟加以救濟（稅捐稽徵法第38條第1項規定：「納稅義務人對稅捐稽徵機關之復查決定如有不服，得依法提起訴願及行政訴訟。」）。 ◎    藝人所得，工作室節稅？ 過去，藝人所得稅課稅爭議，較常發生的，在於藝人以成立工作室（商號）方式節稅時，廠商給付之表演所得，到底算是工作室營利事業所得（藝人所得部分僅認定工作室給付藝人之薪資），還是藝人執行業務所得。 就藝人成立工作室，表演收入之認定，實務上有認為，需視工作室是獨資還是合夥、有無辦理營業登記，以及以何人名義與廠商簽約等情事綜合判斷，因而藝人表演所得不一定為工作室營利事業所得，或者一定是藝人執行業務所得（最高行政法院100年度判字第819號判決參照）。 至於藝人以個人名義簽約，則通常會被認定為藝人個人之執行業務所得，最高行政法院100年度判字第585號判決即認為：「上訴人演出大陸電視劇…係以個人名義與○○有限公司…攝制組簽約，且○○工作室未開立統一發票，亦未列入該工作室之營業收入申報，依該所得性質，被上訴人核定為上訴人之個人執行業務所得並無不合，此與上訴人提供著作物原稿給○○出版社出版，係以○○工作室名義簽約，自屬不同，故該收入屬工作室營業收入，非屬上訴人個人之執行業務所得」。 ◎    小結 綜上所述，民眾如果對於國稅局核定的所得金額、免稅額、扣除額、罰鍰有所爭執，包含所得金額、種類、重複認定等認定錯誤，得檢具相關證明資料向國稅局申請更正或者申請複查，甚至提起訴願、行政訴訟。如果逾期複查，納稅義務人將喪失訴願、行政訴訟之權利。至於藝人表演所得，是課徵工作室之營業所得，還是個人執行業務所得，需視藝人簽約之內容、工作室的形態等因素綜合判斷。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2012/01/23 【事件】   報載台鐵一列太魯閣號列車於行經桃園埔心站幸福水泥平交道時，因砂石車違法闖入平交道導致列車直接撞上砂石車，造成台鐵列車嚴重毀損，機車長蔡崇輝當場死亡，旅客20多人受傷。台鐵表示將向肇事砂石車駕駛彭永庄及車輛所屬的大聖、多順兩家業者求償，包括殉職駕駛的撫卹金、毀損的車廂等，求償金額約2.2億元（2012年01月18日自由時報新聞參照）。而針對此龐大之賠償責任，據傳相關人員已經脫產，台鐵也向法院聲請假扣押。如相關確實人員脫產，除民事責任外，是否有刑事責任呢？   【解析】   ◎    何謂「脫產」？ 「脫產」並非法律名詞，而係泛指債務人為了脫免債務清償或債權人之追討、強制執行等，而將其名下財產挪移至他人名下，或者，將財產設定抵押、或開具本票或作成其他虛偽債權給他人，以稀釋其財產價值。 債務人有脫產行為者，在民事程序上，債權人得依據民法第244條向法院聲請撤銷債務人有害及債權之行為（詳可參見看新聞輕鬆學法律第一冊，「有錢作公益，沒錢還債務」乙文）。 ◎    毀損債權罪？ 依據刑法第356條規定：「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」 而本罪對於脫產之時間點規定為「將受強制執行之際」，「若已執行完畢之後，發生糾葛，自與該條規定未符。」（最高法院33年上字第3339號判例參照）。換言之，若在強制執行程序終結完畢後才脫產者，就不構成本罪。 而所謂「將受強制執行之際」，「以債權人業已取得執行名義為其前提要件」（最高法院55年度台非字第118號判決參照），「係指所負債務業經受有確定之終局判決，或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前而言。」（最高法院58年度台上字第1812號判決參照）。 實例上曾發生債權人（自訴人）與某甲之債務糾紛在民國43年才判決確定，而某甲在40年間就將商店營業權讓與他人，債權人因此對於某甲提告。法院認為：「所謂將受執行，指已有債務名義得以公力執行尚未執行者而言。原判決既認定自訴人與某甲債務涉訟案四十三年三月十六日始經本院判決確定，而上訴人向某甲讓與三塊厝之營業權，則遠在四十年十二月間，其時自訴人與某甲之債務尚未判決確定，如非另有其他得為執行原因，如何可解為將受執行之際，不無疑問。」（最高法院45年度台上字第110號判決參照）。 ◎    債務人將名下房屋出租，是否犯毀損債權罪？ 實例上曾發生債務人於將受強制執行之際，將名下房屋出租他人，此舉是否構成「毀壞、處分或隱匿財產」之行為？ 最高法院認為並無犯罪，理由是：「法律上所謂出租，係以合於所約定使用收益之物交付承租人，取得租金對待給付，而任其使用收益之契約。是承租人對於物之實質上或權利上未能享有變更、消減、拋棄、移轉及其他一切處分行為甚為明顯。從而刑法第三百五十六條所規定損害債權之處分行為，應不包括出租在內，亦無疑義。」（最高法院44年度台非字第74號判決參照）。 但也有實務見解認為構成犯罪。因債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而於其所有之不動產，設定租賃權與他人，係所有權之行使受限制，亦應解為係隱匿其財產，而成立刑法第三百五十六條之損害債權罪（台灣高等法院88年度座談會意見）。 ◎    公司負債，負責人將公司財產脫產，負責人是否犯罪？ 如題示案例，砂石車司機執行職務中肇事，砂石車公司依法應負連帶賠償責任。如公司負責人於將受強制執行之際脫產，公司負責人是否構成本罪？ 實例上常發生此種案例，但目前實務見解認為公司負責人如將公司之財產脫產，並無本罪之構成。 此觀臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會刑事類第25號曾以「甲為公司負責人，因經營不善負債累累，該公司之債權人已取得強制執行名義，甲乃於該公司之財產將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而將公司財產出售，此情形甲有無刑責？」為題探討。研討意見認為：「按刑法第三百五十六條之毀損債權罪，其犯罪主體應以債務人為限，而債務人為法人時，又別無處罰其代表人之規定，是公司負責人，雖於該公司財產將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而出售該公司之財產，亦不得以本罪相繩（參照最高法院六十一年台非字第二一三號判決），在工廠違反工廠法者，僅能處罰工廠，而不能處罰其負責人，因此刑法第三百五十六條未經修正之前，應以甲說【無罪】為當。」 台灣高等法院82年度上易字第5144號也認為，刑法第三百五十六條所定之毀損債權罪，其犯罪主體所指之「債務人」應以自然人為限，必該債務人係自然人，而於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，始克當之。 ◎    債務人不知有假扣押裁定而處分財產，是否犯罪？ 實例上較有疑義者乃債務人不知債權人已聲請假扣押而仍處分其財產，是否構成本罪？ 肯定說認為，目的犯之目的，屬於犯罪構成要件之主觀要素，行為人固無須有認識；即責任能力、刑罰、可罰性、客觀的處罰條件，亦非構成要件之事實，均無認識之必要（陳樸生著實用刑法第一二八頁參照）。是以債務人既知負有債務，並已受清償之催告，仍予處分供債權人擔保之財產，自不阻卻犯罪之故意而應負刑責。 而否定說認為，債務人既未受假扣押裁定之送達，則其在不知情之情形下處分其財產，顯欠缺損害債權之故意，應不負刑負（法務部 (84) 法檢(二)字第 2232 號函參照）。 … 繼續閱讀 →

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/01/16 【事件】 報載一名林姓主管至中國洽公，被發現倒臥在床送醫不治，醫院記載死亡原因為「猝死」。因林姓主管生前有投保旅行意外險，其家屬即向保險公司申請意外險理賠，不料遭拒。家屬向法院起訴，第一審卻敗訴。家屬不服上訴第二審後逆轉，高等法院以證據遙遠、舉證困難，減輕家屬舉證責任，並以無證據證明林姓主管為呼吸、消化、腦血管等疾病「病死」為由，改認屬於意外事故死亡而判決家屬勝訴，保險公司應給付保險金新台幣500萬元（2011年12月18日自由時報報導參照）。而為什麼病死與猝死的認定，保險理賠上會差那麼多？意外險如何界定意外？如何界定疾病？ 【解析】 ◎    保險種類與保險事故？ 在保險事件理賠上，討論如何認定死亡是意外事故還是疾病所導致之前，先要討論這樣的認定是要做什麼。事實上在保險事件討論死亡原因為何，是為了確定死亡原因有無符合保險所承保之保險事故。一般常見的保險種類眾多，例如：意外險、醫療險、壽險、責任險、產物保險等等。不同種類的保險，所承保（即理賠）的保險事故各不相同。原因、事故不同，得請求的保險給付自不相同。 例如：意外險，其承保之保險事故，即為意外傷害（保險法第131條參照）；人壽保險（壽險）之保險事故通常為死亡（保險法第101條參照）；健康保險（俗稱醫療險）之保險事故通常是疾病；責任險，則是當被保險人發生對第三人應負賠償責任時（保險法第90條參照）等。 ◎    意外與病死差很多？ 因此，一般俗稱「意外險」，指的是保險法第131條中所稱的「傷害保險」，實務上則稱為「意外傷害保險」，其理賠的對象單單限於意外傷害。假使是因為疾病導致的死亡（病死），原則上，就不會是意外傷害所導致的死亡，當然無法請求意外險的理賠。 換句話，病死不能請求意外險的理賠，只有因發生意外而死才能請求意外險的理賠。 ◎    什麼是意外？難以判定？ 那有人一定會問因意外而死跟病死差別很大，不可能難以分辨。然而在實務上，被保險人死亡可能因為多種原因所綜合導致，包含被保險人本身的原因、體質以及當時事故發生的人事時地物綜合因素導致，再加上舉證因素（例如：在國外發生難以舉證），有時候到底是意外或是病死就會難以判斷。 實務上發生過難以判斷的例子，例如：登山時因高山症而死亡（最高法院94年台上字第1816號民事判決參照）、因喝酒嘔吐，吸入嘔吐物窒息死亡（最高法院92年台上字第2710號民事判決參照）等，這些到底算不算意外。 實務上，牽涉到舉證的問題，例如：到底是不是自殺？是不是意外溺水而死（最高法院95年台上字第1813號判決），是自焚還是意外燒傷致死（最高法院95年台上字第2103號判決參照），另外保險事故發生在國外、中國大陸等地則牽涉到舉證困難度的問題（最高法院95年台上字第1307號判決參照）。 ◎    什麼是意外？老化心肺衰竭不算？ 實務上所謂的意外，指的是「非由疾病引起之外來突發事故」（保險法第131條）。然而這樣還是太抽象，實務上因而認為所謂的意外，指的是不是疾病、老化衰竭、細菌感染等身體內在原因所致，而是外來事故所致，而且還要具有偶然、不可預見等判斷因素，另外這個意外還要必須是造成死亡的主要原因。 此可參照最高法院94年台上字第1816號民事判決所載：「保險法第一百三十一條所稱之意外傷害，乃指非由疾病引起之外來突發事故所致者而言。該意外傷害之界定，在有多數原因競合造成傷殘或死亡事故之情形時，應側重於「主力近因原則」，以是否為被保險人因罹犯疾病、細菌感染、器官老化衰竭等身體內在原因以外之其他外來性、突發性（偶然性）、意外性（不可預知性）等因素作個案客觀之認定，並考量該非因被保險人本身已存在可得預料或查知之外在因素，是否為造成意外傷殘或死亡事故之主要有效而直接之原因（即是否為其重要之最近因果關係）而定。」等理由。 ◎    舉證責任怎麼分配？ 依照實務之見解，意外保險之受益人對於死亡不是因為疾病而是因為外來突發事故所引起的事實具有舉證責任，只不過，有時候會因為受益人等取得證據困難或者因證據遙遠等因素，而得減輕受益人等之舉證責任。 此參照最高法院98年台上字第2096號民事判決即認為「意外傷害保險，對被保險人或受益人而言，因涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，固得依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，主張用「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任，並以被保險人或受益人如證明該事故確已發生，且依經驗法則，其發生通常係外來、偶然而不可預見者，應認其已盡舉證之責。」、「被保險人或受益人苟就權利發生之要件，即被保險人非由疾病引起之外來突發事故所致傷殘或死亡之事實，未善盡上揭「證明度減低」之舉證責任者，保險人仍無給付保險金之義務。」。 ◎    小結 綜上所述，要請求意外險理賠時，要先判斷是否到底是意外還是疾病所導致的。當然在因眾多因素所導致的死亡事故，這時就要探討死亡原因到底是什麼，是不是因為身體內在原因還是外在事故所導致，例如因身體內在器官老化衰竭死亡就不能請求意外險理賠。死亡的主要重要原因是什麼？是偶然發生的嗎？被保險人可不可以預見？是自殺嗎？這些都是在意外險理賠具有重要決定性因素，然而這一切死亡原因的證明，另外還牽涉到舉證責任的問題。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/01/09 【事件】 報載勞委會設置企業違反勞基法黑名單專區，台北市政府在網站公布10家違反勞基法黑名單，一家知名企業即因未依勞基法規定給予員工特別休假而遭到北市府處罰新台幣（下同）16萬元，並予以公布（2011年12月30日工商時報報導參照）。而勞基法特別休假的規定是什麼？特別休假（俗稱年假）有幾天？怎麼算？特別休假沒有休，可以請求加發一倍薪水嗎？ 【解析】 ◎    特休（年假）有幾天？ 依據勞動基準法第38條規定，公司應該給勞工每年特別休假之日數，是按照勞工之工作年資來計算，工作年資達一年以上就有7天的特休，三年以上年資則有10天特休，五年以上年資則有14天特休，10年以上則每年加一天特休，最高30天特休（一年以上三年未滿者七日；三年以上五年未滿者十日；五年以上十年未滿者十四日；十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，勞基法第38條第1至4款參照）。 ◎    年中才滿一年，當年有特休嗎？ 實務上常見，員工去年年中才到職，到今年年中年資已經滿一年，那麼今年有特休嗎？ 有關特休，勞基法第38條是規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，「每年」應依前述規定給予特別休假。然而實務對於「每年」指的是日曆年度還是員工任職日起算之年度，有著不同的看法。 ◎    隔年才有特休？ 實務見解有的認為，每年指的是「日曆年度」（從1月1日至12月31日），因此如果從第一年年中開始上班至第二年年中年資滿一年，但是第二年年初1月1日時，勞工年資並未滿一年，因此，勞工在隔年（第三年）「日曆年度」（從1月1日至12月31日）才有特休7日，此可參照臺灣高等法院94年度勞上易字第30號民事判決理由認為：「本件被上訴人自89年11 月2日至90年11月1日止工作滿1年，故91年度得有7日特休假；自90年11月2日至91年11月1日止工作滿2年，故92年度有7日特休假」即明。 ◎    滿一年隔天就有特休？ 然而，也有實務見解認為，所謂「每年」應是以勞工就職年資計算，也就是說員工如果年資滿一年的隔天起算一年內，就有7天的特別休假。 此可參照臺灣高等法院93年度勞上易字第27號民事判決理由認：「查上訴人主張其自77年6月2日起受僱於被上訴人…公司擔任清潔工作，至91年2月8日離職之事實…勞工休假年資之計算，依照前述規定，係以繼續工作為條件，並非以日曆年度為準，應自勞工受僱當日起算。上訴人受僱於被上訴人生寶公司之工作年資為13年8月7日，依照前述法條之規定，其每年應有17日之特別休假…其休假年度之計算方式則為每年6月2日起至翌年6月1日為止。」等見解足資參照。 ◎    工廠趕工，特休沒休，可加倍請求工資（薪資）？ 員工如果有特休沒有休完，就未休的特別休假日數可以請求工資嗎？勞動基準法施行細則第24條第3款規定：「三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，換句話說，員工如果有特休沒有休完，原則上，就未休的特別休假日數是可以向公司請求加倍工資。 行政院勞工委員會79 年 9月15日（79）台勞動二字第21827號函釋即認為：「…勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。」。 ◎ 跳槽不得請求沒休之加倍工資？ 有原則就有例外，假使勞工是因為自己個人的原因，而「不可歸責」於雇主（公司），未休應休之特別休假，此時，勞工是不可以向公司要求加倍發給工資。 白話的說，假使勞工有7天的特休，只用了4天，勞工年中「跳槽」主動請辭換公司，此時，員工是不可以向公司要求3天沒有休的加倍工資（薪水）。 實務的見解，可參照臺灣高等法院94年度勞上易字第55號民事判決理由中：「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動2字第21776號函釋可參，依上開函釋反面推知，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主自無發給未休完特別休假日數之工資之義務。上訴人既均係自請離職，則此勞動契約之終止，既非可歸責於被上訴人，揆之前開函釋，上訴人當不得向被上訴人請求勞動契約終止前應休未休完之特別休假日數之工資」之見解。 行政院勞工委員會79 年 9月15日（79）台勞動二字第21827號函亦認為：「…特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」。 ◎    小結 … 繼續閱讀 →

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師 ☉出刊日期：2012/01/06 【事件】   報載去年（2011年）10月間越南女子潘氏雪娥因男友翁瑞宏將她辛苦賺的錢拿去買毒品、玩女人，並經常毆打她，潘氏憤而持剪刀將當時因吸毒昏睡的翁男生殖器剪下並丟入八掌溪內，法院日前依據「重傷害」未遂罪將越南女子判決1年2個月有期徒刑並緩刑3年。判決出爐後引發爭議，有人認為越南女子將男友生殖器剪斷並丟到河裡，犯行嚴重，卻只判1年2個月太輕（2012年01月05日蘋果日報新聞參照）。而剪斷生殖器算是「重傷害」罪嗎？何謂「重傷害」？生殖器都剪斷了，為何還算「未遂」？標準何在呢？ 【解析】   ◎    「重傷害」罪之要件： 所謂「重傷害」，係指「一、毀敗一目或二目之視能。二、毀敗一耳或二耳之聽能。三、毀敗語能、味能或嗅能。四、毀敗一肢以上之機能。五、毀敗生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」（刑法第10條第4項參照）。 而依據刑法第278條規定：「使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。」，由上可知，重傷害罪乃刑法處罰之重罪，至少五年以上之有期徒刑。 ◎    何謂「毀敗」？ 所謂「毀敗」，係指其機能全部喪失效用者而言，若可回復原狀或僅有減損功能，而未達完全喪失效用之程度者，尚非此處所稱之「毀敗」。此觀最高法院認為：「刑法第十條第四項第四款所稱毀敗一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用者而言，初不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷。」（最高法院28年上字第1098號判例參照）。 例如，手指因傷害不能伸屈自如，實務上認為並非重傷害（最高法院24年上字第3806號謂：「第二指為手之一部，因傷害結果，不能伸屈自如，雖與手之機能有關，然僅係該指喪失活動力，尚非毀敗全肢之機能。」；另最高法院22年上字第142號判例謂：「刑法第二十條第四款所稱毀敗一肢以上之機能，係指其機能全部喪失效用者而言。本案被害人所受之傷，據最後覆驗結果，既僅左手第二指將來伸舒不能如常，及右肕嗣後行動不能復原，則其手足機能僅有減衰情形，並非已達全部喪失效用之程度，顯與該款所定重傷之條件不合。」） 再如，受傷骨折之情形是否算重傷害？實例上認為：「刑法第十條第四項第四款所謂毀敗一肢以上之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言，若臂骨雖經折斷，但醫治結果仍能舉動而僅不能照常者，祇可認為減衰機能，要與毀敗全肢之機能有別，又毀敗一肢以上之機能，既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗之情形為限，其同條第四項第六款所規定其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內。」（最高法院30年上字第445號判例參照）。 另如，斷指數根，是否屬重傷害罪？最高法院認為：「手之作用全在於指，上訴人將被害人左手大指、食指、中指砍傷斷落，其殘餘之無名指、小指即失其效用，自不能謂非達於毀敗一肢機能之程度。」（最高法院29年上字第135號判例參照）。 又如膝蓋關節受傷，無法上下樓梯，實例上認為構成重傷害，此觀最高法院62年台上字第3454號判例謂：「被害人左膝蓋關節組織主要之伸出迴轉機能，既經完全喪失，不能回復而殘廢，無法上下樓梯，且該關節屈時受阻，伸時呈無力並發抖，自難自由行走並保持身體重心之平衡，殊不能謂非達於毀敗一肢機能之程度。上訴人既因其傷害行為，發生重傷之結果，自應構成傷害致人重傷罪。」 ◎    何謂「毀敗」生殖機能？ 題示越南女子將男友生殖器剪斷，可能會構成該男子生殖機能受到損害。但是，此種損害是否可以康復或無法康復而達「毀敗」程度，在法律判斷上將有不同之結果。 而所謂「毀敗生殖之機能」者，並非指「性功能」完好或能否「勃起」。最高法院即有判決認為：「按性功能與生殖之機能並非完全一致，二者之含義顯有不同，原判決以林○順之陰莖尚可勃起，遽認其生殖之機能未喪失，自有違誤，且依上開台灣省立花蓮醫院鑑定結果，既謂：『限於設備，無法鑑定林○順之生殖能力』，則被害人之生殖能力是否已毀敗，事實尚未明瞭，乃原審竟未再行鑑定，即為被告有利之認定，顯有應予調查之證據未予調查之違背法令。」（最高法院78年度台上字第3271號判決參照）。 換言之，被害人之勃起功能或性功能即便完整，並非表示生殖機能未遭毀敗。 而所謂「生殖機能」所指為何？題示案例中，台灣嘉義地方法院認為翁男之命根雖遭剪斷，但生殖機能並未毀敗，因此論以該越南女子「重傷害未遂」。判決書指出：「…被害人陰莖遭被告持剪刀截斷後，隨即送醫手術，目前可自然勃起、正常排尿，雖自然勃起功能受限，然透過進一步復健整型手術重建傷處，即可回復自然受孕之功能等節，除據被害人於本院準備程序及本院審理時到庭陳述屬實外，並有柳營奇美醫院100年11月28日（100）奇柳醫字第2091號函覆病歷摘要資料乙份附卷可憑，是被告以剪刀剪斷被害人之陰莖，使被害人受有陰莖外傷性截斷之傷害，經醫療後，仍影響被害人陰莖勃起長度，恐不利於自然受孕。然其睪丸之製造精子和分泌男性賀爾蒙之功能並未受損，且被害人既可透過醫療重建技術，藉以回復原有自然性交後受孕之生殖功能，參酌上揭說明，即難認已達法定重傷害之結果，其重傷害未遂之犯行，應堪予認定。」（台灣嘉義地方法院100年度訴字第772號判決參照）。 ◎    削鼻、割耳、毀容，算重傷害嗎？ 有關削鼻是否構成重傷害？法務部(75)法檢(二)字第1452號函曾以「甲、乙二人係夫妻，平日感情不睦，時生勃谿。某日乙女酒後深夜返家，甲懷疑乙在外行為不軌，竟持家中水果刀將乙之鼻子自準部割落，並予踩碎。甲是否成立重傷罪？」為題探討。研究意見認為：「按變更容貌至重大不治之傷害程度者，應認為刑法第十條第四項第六款之重傷，司法院二十五年三月廿日院字第一四五九號已著有解釋在案。本題甲持刀將乙鼻準割落，並予踩碎，既不能回復原有之容貌，參照上開解釋意旨，應認屬刑法第十條第四項第六款之重傷…」。而最高法院25年度決議亦認為：「被害人之鼻準被人以刀削去一截，後雖治癒，然已成缺形，不能回復原狀，應認為刑法第十條第四項第六款重大不治之傷害。」 割耳朵算是重傷害嗎？實例上認為：「人之五官外形，與容貌有關，被害人之右耳一隻，既完全蝕去，則其容貌上即顯有缺陷，而又不能回復原狀，自屬重大不治之傷害，與刑法上之重傷情形相當。」（最高法院50年度台上字第2093號判決參照）。     另常見之案例乃潑硫酸或其他腐蝕性化學藥劑導致害人毀容者，是否算是重傷害？實例上多認為構成重傷害罪，此觀最高法院54年度台上字第3040號判決謂：「上訴人用烈性藥水潑人臉部，有毀容之故意，並發生變更容貌之結果，應成立重傷罪，至其澆潑藥水同時傷及被害人之頸、膊、大腿等部，以及用玻璃碎片刺傷被害人之右眼角，均屬重傷行為之一部…」；另最高法院55年度台上字第983號判決謂：「被害人被潑鹽酸後，兩眼上眼臉形成瘢痕，並輕度外翻，是被害人之容貌已經變更，且達於不能恢復原狀之程度，自應成立使人受重傷既遂罪。」而最高法院56年度台上字第2001號判決亦認為：「五官外形均與容貌有關，若使容貌明顯有缺陷而不能恢復原狀，其變更容貌，核與刑法第十條第六款所稱重大不治之傷害相當。」 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2012/01/02 【事件】 日前報載關於SOGO經營權爭議，經濟部曾建議可考慮由第三方臨時管理人進駐。而關係人李恆隆日前已經向台北地方法院聲請臨時管理人接手SOGO經營。遠東內部表示臨時管理人僅適用於經營不善之公司，然SOGO業績高達408億，年增百分之五云云（2011年12月23日經濟日報報導參照）。而什麼樣情況可以聲請臨時管理人？是不是限於全體董事都不能行使職權？臨時管理人的權限有那些？ 【解析】 ◎    臨時管理人取代董事會？ 公司是一個法人，公司雖然有股東會，得以決議公司某些重要事項，然因股東會召開不易，公司的日常運作、經營決策通常是透過董事會決議為之（公司法第202條參照）。然而董事會可能因為某些原因而無法運作，此時為了維護公司、股東之利益，維持公司業務經營正常運作，依照公司法第208條之1規定，利害關係人或檢察官可以向法院聲請選任「臨時管理人」，來代行董事長及董事會之職權。白話的說，臨時管理人可以取代董事長、董事會來管理公司，董事長、董事會可以做的事，臨時管理人也可以做。 ◎    臨時管理人重要權限之一，召集股東會？ 臨時管理人依照公司法第208條之1、第208條、第171條、第202條等條文規定，除得代行董事長職權而對外代表公司之外，亦得決議公司業務之執行，而且臨時管理人更可以代行董事會職權而召開股東會。因此，實務認為選任臨時管理人，「積極面，除可由臨時管理人召開股東會改選董事，俾利公司繼續經營其業務，以維持公司運作外，果公司已有解散或破產事由，亦得由臨時管理人召開股東會選任清算人，或聲請宣告破產，以資了結公司現務。」，臺灣高等法院暨所屬法院 98 年法律座談會民事類提案第17號研討結果參照。 ◎    什麼情形下可以聲請法院選任臨時管理人管理公司？ 不過，並不是任何情況都可以聲請臨時管理人管理公司，依照公司法第208條之1第1項規定，需具有「董事會不為或不能行使職權」以及「致公司有受損害之虞」二個要件才可以聲請（該條第1項本文規定：「董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。」）。 所謂董事會不能或不為行職權，通常指的是「公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權」、「董事全體或大部分均遭假處分不能行使職權」、「未遭假處分執行之剩餘董事消極地不行使職權」等情況（立法說明，立法院公報第90卷第51期院會紀錄第268頁參照）。亦即董事會因主、客觀因素而不能或不為行使職權。 因此，實務上有認為如果不符合前述要件，而只是公司業務經營的爭執，利害關係人是不得聲請法院選任臨時管理人（「若公司董事會並無前開立法理由所指稱之情形，而僅係公司業務經營之爭執，自應循其他既有之代表訴訟制度解決，尚不在公司法第208條之1適用之列。」，臺灣高等法院95年度非抗字第56號民事裁定理由參照）。 ◎    公司只有總經理，但沒有董事會，利害關係人可不可以聲請？ 實務上認為公司雖然有總經理、經理人在處理公司事務，然而公司經理人畢竟不是業務決定機關（依法需受法規、章程、股東會、董事會、契約之限制，另參公司法第202條規定），因此當董事會不能或不為行使職權，縱使有經理人處理公司業務，利害關係人仍得依公司法第208條之1規定，聲請法院選任臨時管理人。 此觀最高法院95年度台抗字第232號民事裁定理由記載：「本件相對人目前登記之董事既全經假處分禁止其行使董事職權，相對人公司董事會已不能行使職權至明…。又公司所設總經理、經理固可依章程及在董事會授權下執行業務，惟其終非公司業務執行權之決定機關，而無法取代董事會或董事，此比較公司法第三十一、三十三條與第二百零二條可明，亦難憑公司已設總經理、經理即遽認無選任臨時管理人之必要。」等意見足資參照。 ◎    小結 綜上所述，利害關係人要聲請法院選任臨時管理人管理公司，代行董事長、董事會職權，重點在於公司董事會有沒有具有不能或不為行使職權之情形。如果具有不能或不為行使職權之情形，利害關係人自得聲請法院選任臨時管理人管理公司，以避免公司業務停頓、影響股東權益（立法說明，立法院公報第90卷第51期院會紀錄第268頁參照）。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2011/12/30 【事件】 報載台北市一名女子因為其胞妹租屋關係而認識其胞妹房東，房東年邁獨居。女子因而涉嫌趁機盜領老翁存款新台幣（下同）46萬元。女子並向老翁謊稱女子父親開刀急需醫療費用，老翁信以為真提領52萬元予該名女子，後來老翁查覺有異報警處理。老翁目前因心神喪失、不能自理，而遭法院宣告禁治產（法律用語應為「監護之宣告」）（2011年11月27日中央社新聞參照）。而民眾如果遭宣告禁治產後，其財產由誰來管理。禁治產期間，如有醫療費用支出的需求，監護人可以處分禁治產人（法律用語為「受監護宣告之人」或「受監護人」）的財產嗎（例如提領存款、出售房屋、設定抵押、股票、動產等）？處分禁治產人的財產要不要先向法院聲請許可？另外，禁治產人之監護人可以拿禁治產人的錢投資嗎？ 【解析】 ◎    誰來管理禁治人之財產？ 依照民法第1113條準用（下同）第1103條、第1101條規定，禁治產人之財產是由禁治產人的監護人來管理使用，管理費用則是由禁治產人財產負擔（民法第1103條規定：「受監護人之財產，由監護人管理。執行監護職務之必要費用，由受監護人之財產負擔。」）。 ◎    誰有權利處分禁治產人的財產，監護人？ 因為禁治產人並無行為能力，依民法第76條規定，由監護人（即法定代理人）代為或代受意思表示。因此，理論上，監護人是可以代替禁治產人為意思表示而處分禁治人之財產。不過為了保障禁治產人的權益，監護人就下列財產在處分前需先向法院聲請許可，監護人才可以處分。 ◎    監護人需先向法院聲請許可？ 依照民法第1101條規定，除了下列特定財產（例如不動產）處分，監護人需先經法院許可外，監護人為下列特定行為亦需先經法院許可。如果未經法院許可，監護人擅自處分禁治人所有之不動產，依照民法第1101條第2項規定，處分行為係一不合法行為，將不生效力（另參最高法院100年度台上字第1572號民事判決理由參照）。 第一個，監護人如果要為禁治產人買賣房屋、土地等不動產時，需經法院許可。 第二個，監護人如果要將禁治產人現行居住的房屋出租，或者終止租賃，或者提供他人使用，也需先向法院聲請許可。 此觀民法第1101條第2項規定：「監護人為下列行為，非經法院許可，不生效力：一、代理受監護人購置或處分不動產。二、代理受監護人，就供其居住之建築物或其基地出租、供他人使用或終止租賃。」即明。 ◎    為了醫療費用而出售不動產可以嗎？ 雖然法律規定，監護人可以管理、處分禁治產人的財產，然而依照民法第1103條、第1101條規定，監護人管理、處分禁治人之財產，都需符合「受監護人之利益」。 那麼什麼是「受監護人之利益」呢？實務常見案例，通常是為了禁治產人的醫療、看護、生活費用，而需要處分禁治產人之不動產，如此即符合所謂受監護人之利益。此觀臺灣臺北地方法院99年度家聲字第121號民事裁定理由所述，「本院審酌乙○○經本院宣告為受監護宣告之人後，需長期照護，且每月所需醫療及看護費達3、4萬元，聲請人為籌措受監護宣告之人乙○○醫療費用，聲請代理處分系爭不動產，符合受監護宣告之人之利益。」足資參照。 然而如果並非為了禁治產人的醫療費用，不是客觀上為了禁治產人利益而處分財產，原則上是不受允許。實務上曾發生的例子，例如以地換屋、合建等。此可參照臺灣高等法院100年度非抗字第17號民事裁定理由記載：「原法院99年度家抗字第32號裁定記載「本件抗告人處分系爭不動產之目的在於以地換屋，既無法賣得價金以支應○○○之生活、醫療、養護等所需費用，且○○○亦未居住於該處，合建完成後○○○雖能取得相對比例之建物及基地，惟○○○是否需要該新建之建物供其居住，已有疑問…與民法第1101條所考量者僅係受監護之人之利益不符，是抗告人此項主張尚屬無據。」（見該裁定第8頁），核與民法第1101條第1項規定「監護人對於受監護人之財產，非為受監護人之利益，不得使用、代為或同意處分。」相符，專以處分系爭房地是否對受監護人○○○具有利益為考量。」即明。 ◎    可以把禁治產人的錢拿去投資嗎？ 那麼為了醫療支出，可以出售、出租禁治產人動產、不動產，然而可不可以為「投資」獲利，而處分禁治產人的財產。 因為投資存有風險，為了禁治產人的利益，依照民法第1101條規定，監護人是不可以將禁治產人的錢、財產拿去投資。 不過，雖然原則上不能投資，然而如果把禁治產人的錢拿去投資購買公債、定期存單等有價證券（不包含股票），依照民法第1101條第3項但書規定，例外允許。 此觀民法第1101條第3項規定：「監護人不得以受監護人之財產為投資。但購買公債、國庫券、中央銀行儲蓄券、金融債券、可轉讓定期存單、金融機構承兌匯票或保證商業本票，不在此限。」即明。 ◎    小結 綜上所述，如果民眾因為年紀、身體、健康等因素無法言語、自理，已不能處理事物時，需經過禁治產程序，將財產管理、處分之權限交由監護人行使之。然而監護人管理、處分財產並不能任意為之，除了特定行為或不動產之處分需先向法院聲請許可外，監護人還必需為了「受監護人之利益」始得為之，不可不察。 本文同步刊載於法治國律師事務所官方網站

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師 ☉出刊日期：2011/12/29 【事件】 先前報載國防部軍備局採購中心邀請陸海空、中科院等採購單位代表以及國內廠商召開廠商坐談會，說明採購政策及爭議之處理，以有效降低國軍採購爭議，採購中心主管並表示國軍採購是依據政府採購法等法令辦理採購作業（2011年10月26日軍聞社報導參照）。不過如果不幸發生政府採購的爭議，廠商的救濟途徑為何？會不會因為政府採購爭議的內容不同而有不同的救濟途徑呢？ 【解析】 ◎    政府採購流程與常發生之採購爭議？ 政府採購其流程大致可分為幾個階段，第一個是招標階段（含招標、投標、審標、決標等階段）。第二個是履約階段（得標後履約、驗收等階段）。也就是說，政府採購流程，通常是政府先公告招標（「政府電子採購網」均可看到招標公告、招標文件等）、廠商領標、投標、開標日審標決標，決標之後則是由得標廠商與政府簽訂合約、進而履行合約，最後履約完成驗收請款，保固期滿則退還保固款。 而前述政府採購的每一個流程都有可能產生爭議，簽約前之招標、審標、決標之爭議，實務上常見爭議，例如對於招標文件（包括投標須知、契約書（草稿）、審查表、聲明書等文件）中規定「投標廠商投標資格」、「規格」、「標準」等內容不服，審標則例如是否屬合格投標，或者是對決標不服（包含決標過程、何人決標等）、押標金是否發還等爭議。 在簽約後，履約過程發生爭議，實務上更是常見，例如是否已經完工、有無遲延、遲延的天數、有無瑕疵、可否驗收、驗收是否通過、可否請求工程款，情事有無變更有無物價調整款、有無違約金、保固期是否屆滿、保固保證金可否退還等都有可能產生爭議。當產生政府採購爭議時，其相對應的救濟程序有那些，有無不同，廠商有沒有選擇的權利？ ◎    對於招標、審標、決標不服，異議與申訴？ 因此，政府採購既區分招標過程與履約過程兩大部分，其救濟途徑即有不同。因為一個是還沒有簽約，還沒有契約關係，一個則是已經簽約，已有契約關係，其法律關係並不相同，其爭議之解決方式自需不同。 除了對於投標文件內容有疑義，廠商可以先向投標機關申請釋疑外（政府採購法第41條參照），對於一般招標階段爭議，是以異議及申訴救濟之。 依照政府採購法第74條以下之規定，對於簽約前之招標、審標、決標之爭議有所不服，原則上，可以先向招標機關提出異議。廠商如果對於招標機關異議處理的結果不服，可以再向採購申訴審議委員會提出申訴。採購申訴審議委員會對於廠商之申訴會進行審議，審議之後會作出審議判斷，此時之審議判斷視為訴願決定（政府採購法第83條參照）。 ◎    不服審議判斷，提起行政訴訟？ 廠商如果對於前述申訴委員會之「審議判斷」不服，原則上可以再向高等行政法院提起行政訴訟以資救濟。因此，原則上實務上是認為還沒有簽立契約前之政府採購招標、決標等爭議，並非私法上爭議，而是公法上之爭議。所以不服申訴之審議判斷，廠商必需向高等行政法院提起行政訴訟以資救濟。 此觀最高行政法院 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會議（二） 決議：「立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。…廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。…因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。」即明。 因此白話的說，廠商對於招標、決標等程序有意見，原則上，是要走行政救濟的方式，而不能提起民事訴訟。 ◎    對於履約爭議怎麼救濟，協議、調解、仲裁？ 廠商得標而與政府簽約後，在履約的過程發生爭議。廠商可以先與招標機關「協議」，如果兩造無法達成協議，則有二種救濟途徑可供選擇。一種是向採購申訴審議委員會申請「調解」，一種是向仲裁機構提付「仲裁」（政府採購法第85條之1參照）。然而此處所稱之「仲裁」並非強制仲裁，仍需政府、廠商同意始能交付仲裁。因此，一般而言，有關政府採購之履約爭議，仍以向採購申訴審議委員會申請「調解」較為常見。 又採購申請審議委員會，在地方政府方面，並非每一地方政府均有申訴委員會，如果政府機關本身並沒有設申請審議委員會，廠商如果要聲請調解，通常是向「行政院公共工程委員會」（簡稱工程會）所設之「採購申請審議委員會」申請調解。 ◎    調解不成，怎麼辦，提起民事訴訟？ 當履約爭議調解不成，接下來的救濟途徑，一般而言就是向法院提起民事訴訟。因為政府採購的契約，一般而言被界定為私法上之契約，履約爭議之解決必需透過私法上的救濟途徑。也就是說，廠商必須向「地方法院民事庭」提起民事訴訟，以解決政府採購履約之爭議。 又對於決標後已經簽約的政府機關與廠商，履約糾紛所適用實體法規範，是適用契約及民法相關之實體法規範，來認定雙方之權利義務關係，併此敘明。此可參照最高法院98年度台上字第1704號民事判決所揭示：「對已依法完成公開招標程序之工程，於工程進行中遇有得標廠商無法履約時，應否重新再辦理公開招標，並未規定，則在政府採購法無特別排除的情形下，若招標機關與廠商間已經由於決標而成立契約，雙方之權利義務關係，自可依民法有關履行契約之規定處理。」之判決理由。 ◎    … 繼續閱讀 →