王泓鑫律師

☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師

☉出刊日期：2011/12/28

【事件】

先前新聞報導一名工地管理人員，上班午休期間遭人砍傷右腿、頭部等處，其向公司請求職災補償遭拒。向法院起訴後，法院判決認為上班午休期間因工地糾紛遭人砍傷屬於職業災害，該名工地管理人員得請求職災補償而判決勝訴（2010年4月15日自由時報報導參照）。勞工工作時，遭人砍傷，都屬於職業災害嗎？實務的見解為何？

【解析】

◎    公車司機駕駛公車遭砍不算職災？

在過去實務上也曾發生一則勞工上班期間遭人砍傷，請求職業災害補償的案例。這一則案例是一名公車司機，駕駛公車途中，與機車騎士發生行車糾紛，機車騎士憤而持刀砍傷公車司機。公車司機事後雖向法院起訴請求雇主公車管理處給付職災補償，然而法院認為駕駛公車通常不致於發生遭人持刀砍傷之風險，且司機遭人砍傷是因為行車糾紛致生不滿所致，與公車駕駛之駕駛業務無關。法院因而以傷害與業務無相當因果關係為由，認為司機遭人砍傷並非職業災害不能請求職災補償，而判決公車司機敗訴（台灣高等法院87年度勞上字第5號民事判決參照）。

◎    工地管理人員上班午休遭砍算職災？

本件新聞報導之案件，依據高等法院判決理由，法院認為構成職業災害的原因，是認為該名工地管理人員與公司，曾經在勞工局協議交由勞保局來認定是否為職業災害，如是則可請求職災補償。而因為勞保局已認定該名工地管理人員執行職務遭受意外災害，勞保局應業已認定屬於職業災害，該名工地管理人員自得請求職業災害補償（臺灣高等法院99年度勞上易字第70號民事判決參照）。

◎    職業災害認定之關鍵，嚴格之見解？

實務上認定是否為職業災害，可分為兩種不同之見解，第一種採取較為嚴格態度。較嚴格之實務見解，認為職業災害需符合二個要件，一個是「業務遂行性」，一個是具有「相當因果關係」。

亦即「勞動基準法所謂職業災害，應以該災害係勞工本於勞動契約，在雇主支配下之就勞動過程中發生（即具有業務遂行性），且該災害與勞工所擔任之業務間存在相當因果關係（即具有業務起因性），亦即勞工因就業場所或作業活動及職業上原因所造成之傷害，以雇主可得控制之危害始有適用。」，最高法院100年度台上字第1191號民事判決理由足資參照。

◎    職業災害認定之關鍵，較寬鬆之見解？

實務認定職業災害，另有採取較為寬鬆之見解，其認為只要與工作有關之傷害，縱使雇主沒有過失，抑或勞工也有過失，雇主仍有職災補償之責任，換句話說，縱使危險發生係雇主無法控制因素所生，雇主仍有可能需負擔職災補償責任（最高法院95年度台上字第2542號民事判決理由參照）。

◎    小結：

綜上所述，職災的認定標準，實務上分別有著不同之見解，因此，勞工上班時間遭人砍傷是否構成職災，實務顯有可能因標準的不同而有不同之認定。有關職災之認定，請一併參照本所律師所著「苦命勞工與職災保障」（看新聞輕鬆學法律2，第131頁至第133頁參照，書泉出版社）以及「職業災害如何認定？不服認定，如何救濟？」（和國家打官司-教戰手冊，第181頁至第187頁參照，三民書局）等文章。

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師

☉出刊日期：2011/12/27

【事件】

報載投資客逃漏奢侈稅方法傳聞可能有信託、先租代售、贈與、假離婚滿足自用住宅規定等方式逃漏奢侈稅，不過存有交易成空、風險很高等等（2011年5月24日自由時報新聞報導參照）。然而，上開方式真能逃掉嗎？

【解析】

◎    什麼是奢侈稅？

所謂奢侈稅指的是對於在我國境內銷售特種貨物、勞務以及產製、進口特種貨物，依特種貨物及勞務稅條例（俗稱「奢侈稅條例」）所課徵特種貨物及勞務稅而言（奢侈稅條例第1條參照），奢侈稅稅率則高達百分十至十五不等。

所謂特種貨物，原則上指的是短期持有之房屋、土地，昂貴的動產，亦即持有期間在二年以內之房屋、都市土地、300萬元以上的小客車、遊艇、飛機、直昇機等（奢侈稅條例第2條參照）。

◎    奢侈稅的例外？

不用課徵奢侈稅的情形，奢侈稅條例第5條、第6條等條文有明文規定，第5條共有11款情形，第6條則總計有6種例外不用課奢侈稅之情形，以下就部分情形說明之。

◎    自用住宅出售、換屋出售不用課奢侈稅？

例如，第一，屋主如果出售持有不到二年的自用住宅，這樣不用課奢侈稅。自用住宅指的是屋主全家人（即配偶和未成年直系親屬（子女等））設有戶籍之房屋。而且只能有這一間房屋，並且不能出租或營業（奢侈稅條例第5條第1款參照）。

第二，如果因為換屋而持有二間房屋，這樣也不用課徵奢侈稅。也就是說如果於買新屋一年內出售舊屋，這樣舊屋的出售是不用課奢侈稅。另外，如果於一年內因調職、遭公司解雇而賣掉新房子，這樣子也不用課奢侈稅（奢侈稅條例第5條第2款參照）。

◎    賣土地給國家、新建案登記後第一次出售，不用課奢侈稅？

   第三個，如果政府賣國宅或者是民眾將土地或房屋賣給政府，這樣子，也不用課奢侈稅（奢侈稅條例第5條第2款參照）。

第四個，新建案第一次出售，也不用課奢侈稅（奢侈稅條例第5條第7款規定：「七、營業人興建房屋完成後第一次移轉者。」參照）。

第五個，出售都更所分配的房屋（奢侈稅條例第5條第11款規定：「十一、銷售依都市更新條例以權利變換方式實施都市更新分配取得更新後之房屋及其坐落基地者。」參照）。

◎    假離婚、找人頭逃漏奢侈稅有刑責？

前述新聞報導指傳聞有人欲以離婚避稅，這樣會不會有問題呢？

事實上，假離婚已有刑事責任。因為以離婚避稅，應無離婚之真意，而屬「假離婚」。實務上認為無離婚真意之夫妻，至戶政事務所辦理離婚登記，是使不知情戶籍人員（公務員），將虛偽離婚，登載於戶籍登記資料上，已足以生損害於戶政機關對於戶籍管理之正確性，業已觸犯刑法第214條使公務員登載不實罪（臺灣高雄地方法院84年易緝字第180號刑事判決參照）。

另外，以假離婚或找人頭等方式故意遭漏奢侈稅，不但主管機關可以依特種貨物及勞務稅條例第22條處以所漏稅額三倍以下罰鍰。甚至在遭認定已達施行詐術的情形下，更可能業已觸犯稅捐稽徵法第41條以詐術或不正方法逃漏稅捐罪（稅捐稽徵法第41條規定：「納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。」）。

◎    以租代售風險在那裏？

如果是買家與賣家同時訂立租賃契約及買賣契約，先出租二年以避免二年內出售的限制。這樣的方式第一個也存有前述遭受處罰之風險，而且買家縱已繳付頭期款，然而賣家在租賃期間內仍是所有權人（因為所有權未移轉登記），仍得處分房屋而產生新聞所述交易成空之情形產生，買家所能獲得保障甚少，而且當賣家如在外積欠債務，更可能使房屋遭到法拍的命運，買家無力阻止。

◎    小結

綜上所述，雖然逃漏奢侈稅的傳聞方法甚多，然而分析起來，均存有相當的風險，因此，民眾仍應小心為妙，避免以身試法，產生眾多後遺症 。

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師

☉出刊日期：2011/12/26

【事件】

上一篇有關檢查人之文章，是討論得聲請檢查人之要件。本篇則是要介紹誰來擔任檢查人？檢查人有沒有利益迴避的問題？檢查人可以檢查公司那些資料？公司拒絕檢查會不會受罰？

【解析】

◎    誰來擔任檢查人？

公司業務帳目及財產狀況，常涉及財務報表及相關會計憑證之研判，所以，檢查人要檢查業務帳目及財產狀況，實需有會計專業。實務上即認為需具相關知識且無利害關係之人，始能擔任檢查人。因此，實務上均選任會計師來擔任檢查人之職務。

此有臺灣臺北地方法院95年度抗字第663號民事裁定理由表示：「檢查人之資格，公司法除對於公司重整裁定前或特別清算時，由法院所選派之檢查人設有資格之限制，而規定其必須對公司業務有專門學識、經營經驗而非利害關係人者外，一般對檢查人之資格並無明文限制，惟仍以具備相關知識而不具利害關係之人充任為適當。本件抗告人抗辯：…鄭○○不僅未具會計師資格…。而相對人對「鄭○○曾擔任…公司財務長…」…等情亦不否認…則鄭○○既與相對人、抗告人有利害關係，實難期其能公正、客觀、獨立行使檢查人之職權，原法院此項選派難認適當。茲經本院命兩造另推薦適合之人選，陳○○會計師均為雙方所舉薦…現為○○會計師事務所會計師…本院認其學經歷應足堪勝任本件檢查人之職責，爰依首揭規定選任陳○○會計師為抗告人之檢查人，檢查抗告人之公司業務帳目及財產情形。」足資參照。

◎    檢查人檢查內容包山包海？

檢查人經法院選派後，只要基於檢查公司業務帳目及財產情形之必要，關於公司業務帳目及財產情形相關文件，都可以命公司提出以利檢查。因此，必要時，檢查人可以要求公司提出財務報表、董監事會議記錄、重要契約、進出貨記錄、財產清冊、相關會計憑證等文件以利檢查。公司如果拒絕提出相關文件，檢查人可以訴請法院命公司及相關人交付相關文件。

此有最高法院69年台上字第3845號判例要旨揭示：「公司之檢查人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第八條第二項定有明文。本件參加人某會計師，既經臺灣彰化地方法院依公司法第二百四十五條規定，選派為某公司之檢查人，執行檢查某公司業務帳目及財產情形之職務，則檢查人某會計師為執行其檢查職務，依法自應由伊以某公司負責人 (法定代理人) 身分，而以某公司為原告，對保管該業務帳冊等資料之董事或其他公司職員 (如經理人等) 起訴，請求交付業務帳冊等資料，方屬合法。」足資參照。

◎    公司拒絕檢查，法院來處罰？

公司如果拒絕提供相關簿冊文件，甚至妨礙、規避檢查，法院依公司法第245條第3項得以處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰（公司法第245條第3項規定：「對於檢查人之檢查有妨礙、拒絕或規避行為者，或監察人不遵法院命令召集股東會者，處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰。」）。

此觀「按法院並非專以辦理審判事務為限，有時亦得就實質意義之行政事項為裁判。查依公司法第二百四十五條第一、二、三項規定，檢查人既由法院選派，而檢查人於完成檢查後，亦應向法院提出檢查報告，則對於檢查有妨礙、拒絕或規避行為者，亦應由法院裁罰，權責始能相符。」，最高法院95年度台抗字第227號民事裁定足資參照。

◎    小結

綜上所述，檢查人一般而言是由會計師擔任，檢查人於必要時可以要求公司提供相關會計憑證、重要契約、董監事會議記錄、帳戶資料等公司重要文件。公司如果拒絕、規避檢查，法院可以處以罰鍰，檢查人並可向法院提起訴訟，要求公司或相關人交付文件。

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師

☉出刊日期：2011/12/23

【事件】

過去新聞曾經報導太平洋建設公司對於SOGO 百貨經營權爭議，表示要求法院派駐檢查人暫時監管所有業務（2010年2月3日中央社新聞報導參照，轉引自大紀元報導）。而誰才可以聲請法院選派檢查人？是不是股東才可以聲請？任何股東都可以聲請嗎？公司不是有監察人可以檢查業務狀況，為什麼還要檢查人？有關選派檢查人有沒有其他門檻？檢查人檢查公司項目又有那些？

【解析】

◎    監察人VS檢查人？

依據公司法規定，具有檢查股份有限公司業務、帳目、財產權限之人，除了法院選派檢查人之外，還包括公司之監察人（公司法第218條參照）。然而，實際運作之下，股份有限公司之董、監事常常處於同一陣線，雖有監察人之設置，卻難以發揮原先監察效能之立法目的。

因此，為了保障長期持股股東之權益，使其得以了解公司營運狀況、查明營運有無弊端，依據公司法第245條第1項規定：「繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東，得聲請法院選派檢查人，檢查公司業務帳目及財產情形。」，賦予股東得以聲請法院選派檢查人以檢查公司業務帳目及財產情形。

◎    何種股東才可選任檢查人？

然而，並非任何股東都可以聲請法院選派檢查人。依據前述公司法第245條規定，股東需符合二個要件，一個是「持有公司已發行股份總數百分之三以上」，一個是持股需「繼續一年以上」。具備上述二個要件之股東才可以聲請法院選派檢查人。

換句話說，限於長期持股，且需達一定持股比例之股東才能聲請。

◎    法院決定是否選派檢查人有沒有門檻，有沒有其他資格限制？

而法院對於符合公司法第245條第1項二個要件之股東聲請，是否即可選派檢查人嗎？法院選派檢查人，除上述股東二個要件之外，有沒有其他要件的限制？

有實務見解認為，公司法第245條第1項聲請法院選派檢查人之要件，除了上述二個要件（即繼續一年以上，持有百分之三以上股份），並沒有其他資格之限制，因此只要符合上述二個要件之股東，就可以聲請法院選派檢查人，公司就有容忍檢查之義務。

此可參照最高法院89年度台抗字第660號民事裁定所揭示：「再抗告論旨以：相對人為再抗告人公司副董事長，本有執行各項公司業務之權，並有參與董事會編造公司會計表冊之義務，無另行聲請選派檢查人之必要云云，指摘原裁定不當。惟按公司法第二百四十五條第一項所定聲請選派檢查人之規定，除具備繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三之股東之要件外，別無其他資格之限制。相對人具有股東身分，繼續一年以上持有再抗告人公司發行股份總數百分之八點四四之股份，已符合聲請法院選派公司檢查人之條件，自非不得為本件之聲請。」之理由（最高法院86年度台抗字第108號民事裁定同此意旨）。

因此，實務認為「立法上，已就行使檢查權對公司營運所造成之影響，與少數股東權益之保障間，加以斟酌、衡量。從而，倘具備繼續1年以上持有已發行股份總數3%之股東之要件，聲請法院選任檢查人，對公司業務帳目及財產狀況為檢查，公司即有容忍檢查之義務。」，臺灣臺北地方法院99年度抗字第64號民事裁定參照。

◎    小結

綜上所述，股東為確保自身及公司權益，可以聲請法院選派檢查人，檢查公司業務、財產狀況。而且只要具備「持有公司已發行股份總數百分之三以上」、「繼續一年以上」身分之股東就可以向法院聲請，公司即負有容忍法院選派檢查人檢查之義務。

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師

☉出刊日期：2011/12/19

【事件】

報載台北市勞工局日前接獲航空公司員工申訴，資方違法使員工加班超過法定上限。勞動檢查處派員前往航空公司實施勞動檢查，經檢查後發現雇主違反勞動基準法。（2011年9月5日中央社新聞報導參照）。然而什麼是勞動檢查？檢查之內容又有那些？

【解析】

◎    勞動檢查是什麼？

勞動檢查，一般來說是由政府機關所設勞動檢查機構（例如：勞動檢查所、地方政府勞工局勞工檢查處等），對於事業單位（公司、工廠、商號等）進行檢查，其目的在於貫徹勞動法令之執行、維護勞雇權益等（勞動檢查法（下稱勞檢法）第1條參照）。主管機關在勞動檢查時，可進入公司、工廠內部進行檢查，並可要求公司提出相關文件（例如：勞工名卡、工資清冊、勞工簽到簿或出勤卡等資料），並得命公司提出報告、紀錄等資料，甚至封存或抽取物料、樣品等物品（勞檢法第14條、第15條參照）。

◎常見的勞動檢查之一，檢查有無違反勞基法？

而一般常見勞動檢查情形，第一個是檢查事業單位有無違反勞動基準法（下稱勞基法），例如：檢查事業單位有無違法解雇勞工、有無違法延長工時（加班）、雇主有沒有預扣工資、有沒有未設置勞工出勤資料（卡）等，也就是有關勞基法所規範之事項，例如勞動契約、工資、工作時間、休假、退休等規定，都可以勞動檢查（勞動檢查法第4條第2款參照）。

◎常見的勞動檢查之二，職業災害勞動檢查？

第二個常見之勞動檢查，是主管機關為預防職災發生或當職災發生時（例如：勞工因職災死亡或受傷），勞動檢查公司、工廠、工地有無違反勞動衛生安全法令，包括檢查公司、雇主有沒有提供必要安全衛生設備，例如：有沒有設置護欄、護蓋、安全網、安全帶等；檢查有沒有進行安全衛生管理，例如：有無進行安全衛生相關之教育、訓練、工作守則等（勞動檢查法第27條、勞工安全衛生法、營造安全衛生設施標準參照）。

◎    公司可否以事涉公司業務機密為由而拒絕提供相關文件資料予勞檢單位？

對於勞動檢查，實務上，常見事業單位以主管機關（例如：勞檢所）要求提出之文件（例如：財務報表、契約等）涉及公司業務機密而拒絕提出。就此，實務見解有認為依照勞動檢查法第 4條，勞動檢查事項範圍如前所述相當廣泛，而且有沒有遵守或符合勞基法及其他勞動法規，常需公司提出相關文件證明，縱使因此涉及公司業務機密，公司仍不得拒絕提出；況且，勞動檢查之公務人員負有保密義務而不得洩露公司機密文件。

此可參照臺北高等行政法院99年度簡字第781號判決理由認為：「勞工局…函…載明：「請攜帶以下資料：…(一)工作規則及勞動契約…(二)…勞工人數統計（請區分性別）…(三)貴事業單位勞工之基本資料（請含：姓名、職稱、到職日）。(四)…勞工之出勤紀錄。(五)…薪資清冊（含扣款紀錄）、獎金計算方式及支付證明等資料。…(八)貴事業單位…迄今之徵才職缺、錄取名單及契約書等相關資料。…」顯見上開…函請原告所提供之相關資料，並未逾越勞動檢查法第4條規定之勞動檢查事項範圍。縱上開資料可能涉及原告之營業秘密…勞動檢查員亦負有保密之義務，是原告自不得以被告要求檢查之資料涉及營業秘密為由，而拒絕提供。」。

臺北高等行政法院91年度簡字第789號判決理由亦揭示：「原告預告勞工終止勞動契約，係屬勞動基準法第十一條所規定之事項，依勞動檢查法第四條之規定，當然屬於勞動檢查事項之範圍…公司之財務報表，雖為公司之業務機密，惟法令如有規定必須提出，以備主管機關查驗時，仍不得藉詞推諉，而承辦之公務人員對於機密事件，依公務員服務法第四條之規定，本有保守之義務，不得洩漏；故原告以財務報表為其公司之業務機密，恐有洩漏之虞，而拒絕提供予被告檢查，顯非正當理由。」等語足資參照。

◎    勞動檢查違反之處罰？

公司如果拒絕勞動檢查，一般而言，主管機關可以依勞動檢查法第35條處罰公司，新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。至於事業單位如果使勞工在未經勞動檢查機構審查或檢查合格之特定危險性工作場所作業，事業單位行為人及公司負責人則更可能遭受刑事處罰（勞動檢查法第34條參照），不可不慎。

◎    小結

綜上所述，對於勞動檢查，公司、工廠、工地、商號等事業單位或場所，平日對於勞動基準法、安全衛生法規等規範需有相當之了解，並需依法設置相關應備文件、資料，對於安全衛生之防範及管理，更需妥為規畫。

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2011/12/14

【事件】

報載美國有線電視新聞網（CNN）日前報導台灣女孩伊莎貝爾（中文姓名何曉鳳）悲慘的身世。何曉鳳在年約八歲時在台灣遭父親賣給劉老太太，之後，在2000年遭帶往前往美國。抵美後，何曉鳳隨即被迫嫁給一名她不認識的美國男子，以取得合法居留美國的身分。之後，何曉鳳在劉老太太家作各式各樣的家事，並在珠寶店幫忙，常遭劉老太太及巴頓夫婦肢體及語言虐待（2011年11月22日中央社新聞參照）。相關涉案人員在美國已受到法律制裁及民事賠償。如果在台灣有類似強迫他人充當奴隸之行為，會構成犯罪嗎？而何種行為會構成「使人為奴隸」行為？

【解析】

◎    「使人為奴」罪？

依據刑法第296條規定：「使人為奴隸或使人居於類似奴隸之不自由地位者，處一年以上七年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」

類似何曉鳳的案例，事實上並非絕無僅有。實例上，也常發生以收養養女為名，而實際上卻將養女當成奴婢使喚。此種情形是否構成本罪？最高法院24年度總會決議 (五三)曾以「名義上為養女，實際上為婢女，使其喪失法律上之自由權者，是否認為『類似奴隸』，適用該條(按指刑法第二百九十六條)處斷案。」為題討論，而決議認為：「名義上為養女實際上為婢女，使其喪失法律上之自由權者，認為『類似奴隸』。」

另如，大戶人家雇用名義上為婢女之某女，是否可直接論以使人為奴罪？最高法院20年上字第880號判例認為：「蓄婢固屬違背法令所禁止之行為，而其是否成立刑法上使人為奴隸之罪，應就其有無使為奴隸之事實為斷，不能僅因其名義係屬婢女，而即可推定為使為奴隸。」

由上可知，是否構成使人為奴罪，仍須依據實際狀況而論，並非名為養女，就一定不構成本罪；或是，名為婢女，就一定構成本罪。

◎    何謂「使人為奴隸」或「使人居於類似奴隸之不自由地位」？

最高法院32年上字第1542號判例認為：「刑法第二百九十六條第一項使人為奴隸或使人居於類似奴隸之不自由地位罪，必須使人居於不法實力支配之下，而失去其普通人格者應有之自由，始足當之。如僅令使女為傭僕之事，並未剝奪其普通人格者應有之自由，即與上開犯罪構成要件不符，不能律以該條之罪。」，另「刑法第二百九十六條所謂使人居於類似奴隸之不自由地位，係指雖非使人為奴隸，而不以人道相待，使之不能自由，有似於奴隸者而言。」（最高法院31年上字第1664號判例、46年度台上字第744號判決、52年度台上字第2138號判決參照）。

由上可知，本罪之構成較為嚴格，必須始被害人「失去普通人格者應有之自由」或「以不人道方式對待，始之不能自由」等情況產生，才會構成。

◎    每日毆打、不給飲食，會構成「使人為奴」罪嗎？

如本案何曉鳳遭收養家庭經常施暴、不給東西吃，在我國法律下會構成刑法第296條「使人為奴罪」嗎？實例上曾認為：「對於年甫七歲之養女，每日痛打，不給飲食，祇能認為凌虐行為，與使人居於類似奴隸之不自由地位有別。」（最高法院25年上字第2740號判例參照）。

另「刑法第二百九十六條第一項使人為奴隸或使人居於類似奴隸之不自由地位罪，必須使人居於不法實力支配之下，而失去其普通人格者應有之自由，始克當之，如僅令為傭僕之事及時常毆打不給飲食之凌虐行為，並未剝奪其普通人格者應有之自由，即與上開犯罪構成要件不符，不能律以該條之罪。」（最高法院43年度台上字第156號判決參照）。

即法院認為單純經常施暴或不給東西吃，只是「凌虐」行為，並非「使人為奴隸」之行為。

◎    讓大陸偷渡客來台擔任餐廳工作每日12小時，是否構成使人為奴罪？

實例上曾發生不法集團使大陸偷渡客在台灣餐廳每日打工12小時，且無居住遷移自由，行動受掌控，又無職業選擇自由，檢察官認為此舉已使大陸偷渡客失去其普通人格者應有之自由，應已觸犯刑法第二百九十六條第一項使人為奴隸罪，而提起公訴。

然而法院審理結果認為：「…被告等雖命大陸偷渡客在餐館工作，而在餐館工作不外乎從事打雜、洗碗等餐飲工作，尚難認有使人喪失普通人格者應有之自由，且大陸偷渡客於餐館工作時間雖自早上十一時至晚上十一時，然中間未營業時即可休息，參以衡諸一般經驗法則，餐館店之工作時間有一定之時限，是其等工作之時間自未有過長之情事，揆諸前揭判例所示，縱令被告有使大陸偷渡客為傭僕之事，亦未剝奪其普通人格者應有之自由，自與刑法第二百九十六條第一項使人為奴隸或使人居於類似奴隸之不自由地位罪之犯罪構成要件有間，核被告所為，應僅成立我國刑法上之妨害自由罪。」（台灣高等法院88年上訴字第22號判決參照）。

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師

☉出刊日期：2011/12/12

【事件】

前一篇是討論有關提前終止租約的問題，本篇接下來則是要討論租賃契約常見條款，其內容對房東或房客有何影響予以介紹。

【解析】

◎    定期租賃？不定期租賃？對誰比較好？

一般來說，房屋租賃契約都會約定租賃期限，例如一年或二年不等。

至於不定期限之租賃，因為實務上認為不定期租賃，出租人有土地法第100條請求返還房屋的限制，例如房東需有收回自住、重新建築、承租人積欠租金達二個月以上等特定情形之一才能收回房屋。反觀定期租賃則沒有上述土地法第100條之適用（司法院院解字第3489號解釋、最高法院37年上字第7729號判例要旨參照），所以實務上，一般租賃契約，房東為了避免收回房屋之困難，都會約定一定期間。

土地法第100條規定為：「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋。一、出租人收回自住或重新建築時。二、承租人違反民法第四百四十三條第一項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達二個月以上時。四、承租人以房屋供違反法令之使用時。五、承租人違反租賃契約時。六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠償時。」。

不過這邊附帶一提，當租賃期限屆滿後，房客如果仍繼續使用租屋處，房東並未立即表示反對，甚至繼續收取租金，此時，縱使房屋與房客沒有另訂租約，依照民法第451條，房東與房客還是存在一個不定期之租賃契約（民法第451條規定：「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」），此一不定期限之租賃自有上述土地法第100條之適用自不待言。

◎    租賃契約經公證有何特殊的效力？

一般來說，雖然租約經公證對於承租人、出租人雙方均有保障，但是經公證的租約，也不代表任何情形房東毋需經過訴訟程序即可持公證書聲請強制執行。

以返還租賃房屋為例，因為我國公證法第13條第1項第3款規定，「當事人請求公證人就下列各款法律行為作成之公證書，載明應逕受強制執行者，得依該證書執行之：…租用或借用建築物或其他工作物，定有期限並應於期限屆滿時交還者。」，因此，經公證的租約，只有在租期到期時，，房東才可以直接持經公證之租約，向法院民事執行處聲請強制執行，要求房客搬遷。假使租約未到期，房客縱有欠租，因不符合前述公證法第13條第1項第3款「期限屆滿」之要件，房東仍無法直接持公證書要求法院強制執行遷讓。

至於對於經公證的租賃契約，對於承租人的保障主要乃在於長期租賃或未定期限下，仍有買賣不破租賃原則之適用，併此敘明（民法第425條，另參本所律師所著看新聞輕鬆學法律2法拍屋不點交，怎麼辦？一文，第182頁以下）。

◎    押租金契約？

房東為保障租金收取以及房屋現況的擔保，通常會與房客訂立押租金契約，要求房客繳交押租金（一般而言，金額相當於一個月或二個月之租金數額）。依照實務之見解「押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題」（最高法院87年台上字第1631號民事判決參照）。

然而因為押租金契約是要物契約（最高法院93年度台簡上字第18號民事裁定參照），是就押租金契約的成立，需以給付押租金為前提。因此，就房東而言，對於押租金給付的金額及方式，需較為注意。至於房客，則需注意如房東出售出租房屋時，押租金契約有無隨同移轉的問題，實務見解認為「押租金契約並不隨租賃契約而移轉」，最高法院77年台上字第2177號民事判決足資參照。

◎    小結

綜上，租賃契約是定期還是不定期租賃契約，對於返還房屋的要件，有著重大的影響。經公證之租賃契約，在特定情形，雖可提供租賃當事人一定的保障，但亦非萬靈單。最後，押租金的保障及返還條件與對象，通常亦為租賃當事人關心的重點。至於對於租賃房屋的修繕、房屋保管責任等事項，縱未約定，我國民法有關租賃一節（第二編第二章第五節）已有規定，不可不察。

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師

☉出刊日期：2011/11/28

【事件】

據報載桃園縣一名染有毒癮之男子，為了買毒品，涉嫌拆掉租屋處白鐵門，賣到資源回收場，房東要收房租時，發現鐵門不見了，報警法辦（2011年10月21日聯合報新聞報導參照）。房東百百種，房客也百百種，房客可能遇壞房東，房東也可能遇到壞房客。當房東遇到房客積欠租金，或者租約到期卻佔著房屋拒不搬遷等情形怎麼辦？另外可以提前終止租約嗎？終止租賃要怎麼終止？租賃契約怎麼簽會比較有保障呢？

【解析】

◎    房客不繳租金，房東如何催繳租金？

當房東遇到房客不繳租金，又不接電話，更拒不見面而催討無門時，房東要採取什麼方法催繳租金呢？此時，房東可以以存證信函，或者向法院聲請支付命令，向房客催繳租金。而且當法院所核發之支付命令確定後，房東即可持確定支付命令，向法院民事執行處聲請強制執行房客的財產。

◎    房客不繳租金，房東可以提前終止租賃契約嗎？

實務上常見房東與房客簽訂了租期長達一年或二年的租賃契約，不過，房客只在簽約時，繳了一個月的租金及押租金，之後就拒繳每個月租金。此時房東可以提前終止租賃契約，要求房客立即返還租賃房屋嗎？還是要等到租期屆滿後才能請求返還嗎？

一般房屋租賃，房東雖然可以以房客積欠房租而提前終止租賃契約，不過要房客租欠的房租，達到一定金額以上，房東才可以提前終止。依照民法第440條規定，需房客積欠達到二個月租金的金額，房東才可以終止租賃契約，提前請求返還房屋（民法第440條第1項、第2項規定：「 承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。」。）。

不過，房客雖然積欠租金，然而如果當時房客有繳交押租金，當積欠租金扣除押租金後，其總額未達二個月租金總額，房東原則上依土地法第100條第3款仍然無法終止租賃請求返還房屋（土地法第100條第3款規定：「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋。…三、承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達二個月以上時。」、最高法院44年台上字第516號判例要旨揭示：「土地法第一百條第三款關於擔保抵償租金之規定，雖僅就未定有期限之租賃而設，然在有期限之租賃實具有同一之法律理由，自應類推適用。」）。

◎    如何終止租約？存證信函寫一次就可以了嗎？

雖然一般房屋租賃契約，都會約定每月幾號要繳這個月或下個月租金。然而縱使房客已遲延給付租金，法律還是規定，房東要向房客表示限期催繳租金後，才能終止租賃契約（民法第440條第1項規定：「 承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。」）。

換句話說，原則上，房東需先以存證信函限期催繳租金（例如：限於七日內繳清租金○○元），之後，屆期房客仍不繳交，此時房東才能以存證信函終止與房客之租賃契約。因此，並不能在沒有對房客限期催繳租金的情形下，以房客逾時繳交租金為由而終止租約。此有最高法院88年度台上字第2213號民事判決理由揭示：「被上訴人催告上訴人丙○○支付租金，未定相當期限，依法應不生催告之效力，其終止系爭租約，即有未合」，足資參照。

◎    小結

綜上，當房客長期不繳租金時，房東可以以存證信函，限期催告房客繳納租金，期滿後，房客如仍拒不繳交租金，房東即可再以存證信函，以房客逾期不繳租金為由，終止租約。房東於租賃契約合法終止後，即可要求（或提起訴訟）請求房客返還、遷讓房屋。上述終止租約的法律要件，立法者是基於保護弱勢承租人而設，因此，原則上，房東要依照程序終止之，否則終止租賃即可能無效，不可不察。

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2011/11/16

【事件】

報載社會秩序維護法第80條有關「罰娼不罰嫖」之規定於2009年11月6日遭大法官釋字第666號解釋宣告違憲，並諭知至遲2年後失效，而立法院趕在2年時限內於2011年11月4日三讀通過社會秩序維護法第80條修正案，規定在「性交易專區」內之性交易，娼嫖都不罰；但在性交易專區以外地區從事性交易者，娼嫖都要罰。但問題是，各地方政府目前礙於道德壓力，各縣市都無意願成立性交易專區，如台北市長郝龍斌表示決不會設立專區（2011年11月8日中央社新聞參照），新北市長朱立倫則表示會嚴肅思考此問題。如果地方不設專區（2011年11月8日華視新聞參照），則所謂「性交易專區內之性交易不處罰」之規定形同具文，在可見的未來，娼嫖恐怕雙罰。

【解析】

◎    修法後，娼嫖罰不罰，取決「專區內」或「專區外」；「半套」交易，娼嫖都處罰？

依據2011年11月4日新修正通過之社會秩序維護法第80條規定：「有下列各款行為之一者，處新臺幣三萬元以下罰鍰：一、從事性交易。但符合第九十一條之一第一項至第三項之自治條例規定者，不適用之。…」換言之，即從事性交易之雙方，都會處罰，除非符合第91條之1有關「性交易專區」之相關規定者。

另新修條文所謂性交易係指「有對價之性交或猥褻行為」（兒童及少年性交易防治條例第2條參照）。而原先社會秩序維護法第80條所處罰之行為僅限於「姦」、「宿」之行為，而修法之後，原本娼嫖都不處罰之「猥褻行為」（俗稱「半套」）也納入處罰之範圍。

◎    問題解決了嗎？

舊的社會秩序維護法第80條「罰娼不罰嫖」的爭議，在司法院大法官第666號解釋認定違憲，主要乃因「罰娼不罰嫖」，在「法律上已形成差別待遇，系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗，且性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成，雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之，致其性行為對象與範圍廣泛且不確定，固與支付對價之相對人有別，然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同完成性交易行為之本質，自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由，其雙方在法律上之評價應屬一致。再者，系爭規定既不認性交易中支付對價之一方有可非難，卻處罰性交易圖利之一方，鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利。系爭規定以主觀上有無意圖得利，作為是否處罰之差別待遇標準，與上述立法目的間顯然欠缺實質關聯，自與憲法第七條之平等原則有違。」（大法官釋字第666號解釋理由書參照）。即大法官乃因該條文僅罰娼而不罰嫖，僅處罰其一，認定不平等、不公平。然而，違憲之處，只是這樣而已嗎？

◎    罰娼不罰嫖，不平等，所以娼嫖都罰！

依據陳新民大法官之協同意見書即認為「解釋文多數意見認為『罰娼不罰嫖』形同對女性的處罰，形成牴觸憲法第七條所保障男女性別平等。這種見解頗為失真，且有可能促使立法者更為「雙罰」的危險性…」，而在立法院新修正通過之條文果然造成「雙罰」之倒退結果，甚至連原先沒有處罰的「半套」性行為，也一並雙罰。

然而，許多大法官也認為有關罰娼不罰嫖的規定，不只是平等原則的問題，更涉及法律道德化（公序良俗）及人權限制的合比例性與否等問題。

◎    性交易行為違反公序良俗嗎？

許玉秀大法官在協同意見書提到，德國柏林邦行政法院，曾經為了一件性販售案件，詢問柏林市五十個民間團體，包括各種公益團體、婦女團體、甚至教會，「性販售是否違背公序良俗」，所得到的答案完全一致：性販售行為不違反公序良俗。

當然，國情不同，德國人認為沒有違反公序良俗，不當然表示在我國也不違背公序良俗。然而，在我國的法律下，所謂公序良俗所指為何？陳新民大法官在協同意見書就認為，公序良俗的內容，雖然以社會上大多數共通人的價值判斷為準（釋字第六一七號解釋理由書參照），但也應當隨著時代風氣進步開放，憲法所承認基本人權的內涵與擴充的人權認知（例如：承認價值多元與寬容），以及進步的立法實務，而產生「質變」。例如墮胎行為以往視為大逆不道的罪惡，但隨著優生保健法的制定與概念的宣導，而迥異於以往者；對於同性戀的容忍、色情或情色明星的工作成就之肯定。

◎    性工作者的工作權及性消費者的自由權如何保障？

娼妓所從事之性交易工作應屬憲法第15條所保障之工作權。

許宗力大法官的協同意見書即認為，在憲法職業自由的審查模式下，原先的社會秩序維護法第80條規定，全面處罰、禁止意圖營利與人姦宿之行為（除各地方政府以自治條例所為之特許外），就該干預手段的性質觀之，乃全面排除人民選擇從事性工作的可能性，設定非個人努力所能達成的條件，應屬對人民選擇職業應具備客觀條件之限制，依本院釋字第六四九號解釋意旨，須為保護特別重要之公共利益，且所採之手段是否合乎比例原則，須採嚴格標準審查。

而性消費者之性自由權亦屬我國憲法第22條保障之權利，依據大法官釋字第五五四號解釋指出，「性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障」，明白承認性行為自由係屬憲法所保障之權利，並援引憲法第二十二條為其立論基礎。

雖新修正社會秩序維護法第91條之1雖就性交易專區有框架性之立法規定，但各縣市政府在道德壓力下，如無設置性交易專區，則將導致實際上娼嫖全面受罰之結果，此與完全限制性交易工作權及性消費自由權無異。如何解套，應予嚴正思考。

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☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 指導：王泓鑫主持律師  / 撰文：張明宏律師

☉出刊日期：2011/11/14

【事件】

報載國票金控日前發出聲明稿表示，對於子公司國際票券參加高興昌公司之臨時股東會，遭公司派以持有股權未經主管機關核准，不具表決權為由，認定投票無效之事，表示抗議（2011年9月27日中央社新聞報導參照）。而股東之股份在什麼情形下會沒有表決權？而沒有表決權之股份參與股東會決議會有什麼影響？沒有表決權的股份可以算入出席股東之出席數嗎？

【解析】

◎    沒有表決權卻參與股東會決議會有什麼影響？

股東持有股份，其擁有的股東權利，除可受配發股息等盈餘分配之權利外，並包含得出席股東會，對於股東會之議案行使表決權。而股東會對於一般議案之決議，原則上需有二個要件，一個是股東會出席數的最低門檻，亦即需應有代表已發行股份總數過半數股東之出席；另一個則是出席股東表決數的最低門檻，亦即需有出席股東表決權過半數之同意。二個最低門檻都達到了，股東會之決議原則上才會有效（公司法第174條參照）。

因此，當出席股東的表決權沒有達到最低門檻時，就會影響到股東會決議的效力，如無表決權之人參與表決所為之股東會決議，該股東會之決議即有違反法令而得依據公司法第189條規定訴請法院撤銷，此觀最高法院88年度台上字第2863號判決謂：「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理其他股東行使其表決權。」公司法第178條定有明文。…上開規定係屬強行規定，故若股份有限公司之股東會之決議，違背上開規定而為決議，其決議方法即屬同法第189條所稱之決議方法違反法令，而得依該條規定訴請法院撤銷其決議。另公司法第189條規定：「股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議。」。）。

◎股票質押、股東對議案有利益衝突時，會使股份無表決權？

股份無表決權之情形眾多，例如公開發行公司董事質押股票超過一定比例或者股東於股東會決議事項有利益衝突、股東之股東權遭法院假處分禁止行使、屬於無表決之特別股、代理數人行使表決權超過一定比例（公司法第177條參照）、公司持有自家公司股份（公司法第179條參照）等情形時。

設質超過一定比例，係指最近立法院修正通過之公司法第197條之1，規定當公司董事股票設質超過選任持有股票半數時，會使股份沒有表決權（公司法第197條之1第2項規定：「公開發行股票之公司董事以股份設定質權超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時，其超過之股份不得行使表決權，不算入已出席股東之表決權數。」；

利益衝突會使股份無表決權之情形，係指當股東對於股東會會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，即不得加入表決，而無表決權。且有利害衡突股東，亦不得代理他股東行使其表決權（公司法第178條參照）。所謂對於股東會有利害關係，有認為指的是「股東於會議事項有特別利害關係者乃因其事項之決議該股東特別取得權利或免義務又或喪失權利或新負義務」而言（司法院大理院統字第 1766 號解釋、臺灣高等法院88年度上更 (一) 字第463號判決參照）。

◎    法院為假處分會使股份無表決權？

另外，法院亦得裁定假處分，禁止股東行使股東權，此時遭禁止行使股東權之股東股份亦無表決權。例如基於要求第三人返還信託股票之本案請求，而聲請定暫時狀態假處分，要求禁止第三人行使股東權（包含表決權、盈餘分配請求權等權利之行使）（最高法院86年度台抗字第444號裁定理由參照）。

◎    沒有表決權，不得出席股東會？

然而無表決權，股東是否就不能出席股東會？

雖然公司法第180條第1項規定：「股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數。」，然而有些無表決權之股東，例外，可以出席參與股東會，而仍可算入出席股東之股份總數。

例如，最高法院95年度台上字第九八四號判決理由即揭示：「按股東權，乃股東基於其股東之身分得對公司主張權利之地位，如表決權之行使者即所謂股東權利之一。而出席股東會者，當屬股東基於股東之身分而參與公司之治理而言，尚非有權利主張。故遭禁止行使股東權之股東及股數，仍得出席股東會，僅不得行使股東權利（如行使表決權者）而已。又經假處分不得行使股東權者，在本案訴訟判決確定前，其股東身分依然存在，且股東會之股東，依股東名簿上之記載，在尚未確定股東身分不存在前，依股東名簿所載仍為具有公司股東身分之股東，當然得出席股東會。再者，經假處分禁止行使股東權之股數，如應算入「已發行股份總數」，即應認其得出席算入出席股份數，以維法律體系解釋之一貫。否則，既認經假處分禁止行使股東權之股數，應算入「已發行股份總數」，卻又認其不得出席股東會而不算入出席數，則股東會召集所需股份數之計算即明顯失衡，使少數股東得藉假處分之方式影響出席股份數，阻礙公司股東會之召集。」即明。

◎    小結

綜上，股份無表決權之原因眾多，而無表決權參與股東會決議，更會影響股東會決議之效力。因此，企業經營者、股東對於相關表決權之相關規範，需有相當之了解，避免影響股東會決議之效力。

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