徐國棟教授

　　（二）“人”與“身”在羅馬法中的關係
　　前一小節提到了人法的兩個部分：組織一個社會的部分和組織一個家庭的部分，前者由自由人的身份、市民的身份和家父的身份構成；後者是對家父的身份的展開，它以家父權為軸心規定了具有不同身份的家庭成員（家父、主母、家子、家女、被視同家女的媳婦等）之間的相互關係，由此形成國―家的兩極社會結構：國由眾多的家組成，個人被遮蔽在家中，“國”對個人的治理在很大程度上通過“家”進行。這樣的“家”與我們現代民法上被理解為人口生產單位和有時是物質資料生產單位的“家”不同，它除了具有現代家庭的屬性外，還具有治理單位的屬性[31]。由於國家的治理通過家庭的治理進行的形勢，家父作為一個私的團體的首腦的身份與他作為城邦的正式成員的身份重合。以現代的眼光看，前一種身份屬於私法，後一種身份屬於公法。我們在前文中已看出，包括王澤鑒先生在內的許多現代作者恰恰把前一種身份理解為現代民法調整的人身關係中的身份關係，而在古羅馬，它不過是家父人格的構件之一，法律關注的更加是家父人格構件的公的方面：自由人的身份和市民的身份。因此，羅馬人理解的身份概念比現代人理解的要廣泛得多。儘管如此，如果說羅馬市民法像現代民法一樣也是調整人身關係和財產關係的，並且以人法和物法的二分法表達了立法者對市民法調整物件的這種理解，但為什麼直到優士丁尼的法典編纂，羅馬法中也未出現“身份法”的範疇對應現代民法調整的“身份關係”，而只存在簡單的“人法”？
　　這就涉及到人格與身份的關係問題，為了解決這一問題，首先必須弄清什麼是身份。
　　身份在拉丁語中為Status，該詞為動詞Stare的過去分詞。Stare的基本含義為“站”、“置放”、“戳立”。作為Stare的過去分詞，Status仍保留“站立”、“直立”的意思。任何事物都存在於一定的時間和空間中，如果某物被置放於某一空間，它馬上與周圍的相鄰物品發生一種位置關係，我們可以用透視圖把這樣的關係表示出來。對於這樣的一物與其周圍的物的關係，我們可以用“形勢”、“狀況”的術語表示。如果被置放的是人，他也馬上與周圍的人發生一定的位置關係，他要麼比周圍的人高一些，要麼與他們平等，要麼比他們低一些，他與周圍人的關係的總和，可以用“社會地位”或“身份”的術語表示[32]。
　　根據上述詞素分析，我們可以給身份下一個這樣的定義：身份是人相較於其他人被置放的有利的或不利的狀態。
　　這個定義包括3項要素。第一是身份的比較性。身份都不是獨立存在的，一種身份的存在必然對應于或依賴於另一種身份，這種現象也可以叫作身份的對偶性。我們知道身份的法律意義在於區分，區分的基礎在於物件之間的比較，比如城市人與農村人總是相比較而存在。我們可以把比較中的好的身份叫作正身份；壞的身份叫作負身份。第二是身份的被動性。身份原則上不是個人自由為自己安排的，而是被他人安排的。第三是身份的區分性，這是從身份的比較性派生出的屬性。既然身份的意義在於區分，區分的結果就有兩種，一種叫有利的狀態，我們把它叫作特權；另一種是不利狀態，我們把它叫作受歧視。
　　顯然，任何身份安排的目的都在於區別對待，都意味著賦予特權或課加受歧視狀態，這樣做的目的在於對社會進行組織，使一部分人受到特別的保護；另一部分人受到遏制，如此使社會能夠按一定的目的存在下去。在這個意義上，身份制度是組織社會的一種工具。任何社會都需要組織，否則將陷入無政府狀態。如果承認這一點，我們就不會認為身份是完全消極的東西。
　　羅馬法就是以自由人、城邦、家族3種身份把城邦組織起來，自由人身份把生物學意義上的人區分為自由人和奴隸；城邦的身份把自然意義上的人區分為市民、拉丁人、外邦人；家族的身份把人區分為家父和家子。被這3種身份帶來利益的自由人、市民和家父，我們稱他們為正身份的擁有者；被這3種身份帶來不利益的奴隸、外邦人和家子，我們稱他們為負身份的擁有者。正身份與負身份的區分，意味著其擁有者在可供羅馬城邦利用的資源（政治資源和自然資源）分配中的不同地位。正身份的擁有者居優；負身份的擁有者居劣。由此我們可以看到承擔這種身份分派的人法何以在羅馬法中居於優先地位：“定分”是“分”的前提，不“定分”何以進行分配？[33]
　　現在讓我們回到人格與身份的關係的主題。對此問題，優士丁尼《法學階梯》1,16pr.一語破的：“人格變更就是改變先前的身份”（Est autem capitis deminutio prioris status commutatio）[34]，它告訴我們，身份是人格的要素或基礎，人格由身份構成，複數的身份構成了單一的人格，諸項身份之一的缺失將導致人格的減少，喪失殆盡的結果是人格消滅。例如，自由人身份和市民身份的喪失導致人格大變更，即主體資格的完全喪失；市民身份的喪失導致人格中變更，引起前市民被擬制為外邦人的後果，換言之，變成有限的法律能力擁有者；自權人被出養或養子被解放造成人格小變更，使過去的完全法律能力者變成無能力者或相反。相反，同時具有上述3種身份者就具有人格，即完全的主體資格或法律能力。
　　由此，我解開了長期困惑我的羅馬法中的人格關係與身份關係的關係之謎：過去我之所以困惑，乃因為我習慣性地把身份關係理解為親屬關係，不能把它與作為公法概念的人格鏈結起來，一旦把身份的含義擴張到家族身份以外的自由人身份和市民身份，一旦把身份的概念作公法的理解，羅馬法中人格與身份的關係就豁然開朗了。原來，在作為羅馬法調整物件的人身關係中，“身”是“人”的要素啊！人格關係內在地包括了身份關係。
　　從羅馬法出發得出的人格與身份的關係的這種理解流傳于當代作家。義大利法學家保羅•埃米略•奔薩（Paolo Emilio Bensa）像如上分析的優士丁尼《法學階梯》中的段落一樣，把身份定義為決定人的各種權能之集合的條件的集合。[35]此說能比較科學地說明人身關係中“人”與“身”兩個要素的關係，可堪採用。
　　但也存在人格與身份同一說。著名法學家紮恰利亞（C.S.Zachariae）在其《法國民法教程》（1846年）中給身份下了這樣的定義：“身份是未受民事死亡的人享有的法律能力。”[36]我們知道，法律能力是人格的同義語，紮恰利亞首先把身份與法律能力等同起來，實際上是把人格與身份等同起來。在這一問題上，我國學者張俊浩教授持同樣的見解，他把身份當作人格的同義詞，有“身份平等，即法律資格平等”之表述。[37]
　　但也有人主張身份的獨立性，認為“身份只是人格本身受到限制的領域。”[38]這種理解過於偏狹，只看到負身份，未看到正身份。

　　注釋：
　　[31] 彭梵得對羅馬法研究的傑出貢獻之一是證明了羅馬的家庭是政治組織。參見彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，桑德羅•斯奇巴尼的前言，第2頁。
　　[32] 參見謝大任主編：《拉丁語漢語詞典》，商務印書館1988年版，第517頁。
　　[33] 這種理路非常接近於馬克思主義政治經濟學中關於生產關係的定義的理路。這種關係包含3個要素，但生產者在生產中的地位這一要素居於首位。
　　[34] 參見優士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1999年版，第71－73頁。
　　[35] Cfr.Alpa, Status e Capacità, Laterza, Roma-Bari, 1993,p.110.
　　[36] Cfr.Alpa,op.cit.,p.103.
　　[37] 張俊浩主編，前引書，第20頁。
　　[38] Cfr.Alpa,op.cit.,p.138.

二、“人身關係”I考

　　（一）人法與社會組織
　　人身關係與財產關係的對立起源于古羅馬的修辭理論和法的分類理論。從修辭的角度言，為了使論述脈絡清楚，有必要對方方面面的事物進行分類，最簡單的分類就是主體與客體的分類，因此西元前1世紀的西塞羅說：“為了理解詞並為了寫作，沒有什麼比做把詞劃分為兩個種更有用和更令人愉快的練習了：一個種是關於物的，另一個種是關於人的”。[11]很遺憾西塞羅對世界的這兩個基本要素作了物文主義的排列，但他提供的這種認識框架確實影響了法學家對論述材料的整理，西元2世紀的法學家蓋尤斯就把所有的實體法簡單地劃分為人法和物法。[12]人法主要包括如下內容：根據是否享有自由權對人進行的分類；根據是否享有家父權對人進行的分類；根據是否享有市民權對人進行的分類。在概述了這3種身份後，蓋尤斯繼續展開論述家父權的內容，證明其包括收養、夫權、他權人、解放、監護、保佐、人格減等。[13]
　　顯然，這些內容分為兩個部分，第一是關於3種身份的規定；第二是以家父權為軸心作出的關於家庭法的規定。前者解決的是人格問題或城邦的秩序問題。眾所周知，在羅馬法中，一個人必須同時具備自由、家父和市民3種身份，才能擁有Caput，即在市民名冊中擁有一章的資格，才是羅馬共同體的正式成員。或缺其一者，要麼是奴隸，要麼是從屬者，要麼是外邦人。這3種人的共同點是其權利受到貶抑，在法律生活中處於劣後的地位。後者解決的是家庭的秩序問題，法律賦予家父以權威，但也課加他責任，並提供在他不能履行其保護從屬者的責任時的替代補救（監護和保佐）。我們看到，前者涉及到羅馬城邦內的所有居民，是宏觀的；後者涉及到任一家庭的內部組織，是微觀的；前者是公法的；後者是私法的。兩者共同作用，造成這樣一種局面：階級分明（奴隸與主人的劃分）、長幼有序（家父和他權人的劃分）、內外有別（外邦人與市民的劃分）、幼（小孩）弱（女子）有所恃（家父的保護功能）、幼弱有所養（監護和保佐）。這是一幅多麼和諧的社會圖景啊！儘管我們的價值觀念要排斥其中的某些畫面，但它是當時的統治者認為的理想秩序。它是通過人法得到的！人法是通過對人進行分類，賦予不同的人以不同的身份達到如此效果的。面對這樣的圖景，我們不能不說人法是組織一個社會的工具。 Continue reading…

一、序言
　　
人文主義和物文主義的兩派民法學者都承認民法調整平等主體間的人身關係和財產關係，兩大學派的差別在於對這兩類關係的重要性的理解不同。比較兩類調整物件、權衡其輕重的前提是比較者對這兩者都完全瞭解，在此基礎上作出合乎理性的選擇。但什麼是“人身”關係？到現在還不是一個非常清楚的問題。
　　
民法調整平等主體間的人身關係和財產關係的正式表述是由民法通則第2條提供的：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關係和人身關係。”請看該條的英譯文：“The Civil Law of the People’s Republic of China shall adjust property relationships and personal relationships between civil subjects with equal status, that is, between citizens, between legal persons and between citizens and legal persons”[2]。把中文的法條與其英譯比較，我們可以發現，譯者把“人身關係”譯成“personal relationship”。 Continue reading…

作者：徐國棟 教授

經歷：
徐國棟，1961年5月生，湖南益陽人。西南政法學院學士（1982），中國政法大學碩士（1987），中國社會科學院研究生院博士（1991），羅馬第二大學訪問學者（1995－1997），哥倫比亞大學訪問學者（2002－2003）。先後執教於江西大學（1982－1984），中南政法學院（1991－2000），廈門大學（2001－今）研究範圍包括民法、羅馬法、法哲學、法律史，發表正式論文61篇，譯文20篇。獨立著作有《民法基本原則解釋》、《西口閒筆》、《誠信原則研究》3部。獨立譯書3部。主編《羅馬法與現代民法》年刊以及《民法典譯叢》叢書。

著作：
羅馬法與現代民法(第5卷)(2004年-2005年號)/徐國棟,2006-3-1版
魁北克民法典(民法典譯叢)/徐國棟,2005-10-1版
羅馬法與現代民法(第四卷)/徐國棟,2004-10-1版；等

論文：
《論誠實信用原則的概念和歷史沿革》
《西方立法思想和立法史略——以嚴格規則和自由裁量的消長為線索》
《論現代民法典的結構??功能模式》，載於《法學研究》1992年第1期。等

八、結論和餘論

　　本文意在挑起民法典起草思路方面的爭鳴，以使中國民法典在得到充分研究、奠定了牢固的思想前提的基礎上制定。稍看一下法律史，我心中就產生一個不恰當的比方：民法典宛如潘朵拉的盒子，正義女神把它投到哪國，它就在哪國攪起一場理論風暴，直到一部精雕細琢的民法典問世或民法典計畫流產。試看1814年之德意志，蒂堡提出了其制定統一的德國民法典的計畫，馬上遭到薩維尼的商榷，由此引發了一場持續3/4世紀的論戰（我們得記住德國民法典到1896年才草定），最終吵出了一部經典性的民法典。(註75)又看1870年之東瀛國，法國法學家波瓦索納德應邀為其起草了一部民法典，勞神費力，20年始成（1890年），正擬于1893年施行之時，不料有人跳出來指責法國人的草案不合日本國情，於是舉國討論起民法典，政府只得無限期推遲該草案的立法程式，重新設立法典調查委員會，歷時7年（至1898年），改為德國法取向，終於草成民法典。頒佈前還請專家質疑，所得結果成厚厚幾大卷質疑報告，使人們在民法典生效前就已對其有成熟的認知。(註76)再看1860年之紐約州，大衛•菲爾德草成了該州的民法典草案，並於1878年獲得了紐約州議會兩院的通過，此時詹姆斯•卡特跳出來主張法典法不合美國的經驗主義傳統，其觀點得到律師界的支持，導致州長否決了該部民法典。(註77)世界民法典編纂史，可歌可泣、可圈可點，就是一部論戰史、爭鳴史，因此，如果一國靜悄悄地就把民法典制定了，該國一定出了問題。這樣的民法典，也無法成為國民生活的一部分。
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明確了德國民法典模式的弊病，並不見得能說服梁老師放棄他為中國民法典設計的7編制體系，因為他對這一結構已思考幾年，不會輕易放棄；因為他要折衝考慮的因素比我多得多，比我更需要把自己的意見與同事們的意見調和起來。如果我的這篇論文是對梁老師的一個勸說，我寧願把它的目標限定在一個較小的範圍：希望梁老師看到德國模式的微觀人文主義的一面，在總則編內部正確處理人法與物法的關係，換言之，把他的民法典大綱的第一章與第二、三章調一個個。此外，對現有的材料進行整理和重新認識，形成概括性的人法規定。事實上，梁老師方案的自然人部分和法人部分包含著現代人法的各個要素，只要在結構上稍加調整，稍許更換章名，就有可能利用現有的材料塑造出人法。簡言之，只要有了對人法的認識，人法本來就存在。

　　對人法的認識，涉及到人格、人格權、主體性要素3個範疇。
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六、對德國模式的當代批判

　　不需要我說明資本主義進入福利國家時代後對人格關係態度的轉變。為此轉變，當代德國人也在反思那段歷史。最近出版的德國的權威的、詳細的民法總則教材的中譯本的作者說，與包括篇幅廣泛的“人法”的一些外國民法典（這些法典中當然包括了即使是屬於德語世界的瑞士民法典和奧地利民法典）相比，“我們的民法典總則中對人法的規定則顯得非常單薄，親屬法被貶入第四編”；“法律對自然人的規範過於簡單，因此沒有涉及一些重要的人格權”；“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品，人們幾乎不能從這些規定中推斷出一般性的結論”。(註59)這些話表達了德國人對德國民法典的物文主義傾向的深刻反省，猶如他們對自己的納粹主義歷史的反省！這真是一個誠實的民族，其良心的審判不放過一切錯誤，恰恰構成某些死不認錯之民族的榜樣。
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五、德國宏觀物文主義的根源

　　前文已述，不論在德國還是日本，在民法典結構之宏觀上，採用的都是物文主義，而在總則內部結構之微觀上，還是採用的人文主義。因此，無論是德國民法典還是日本民法典，都只是半個物文主義者，即宏觀上的物文主義者。不說明此點而指控它們為物文主義，就冤枉了它們。德國民法典的結構之所以還保持著一半的人文主義，乃因為它使用的潘得克吞體系不過是人文主義的法學階梯體系的一個變種，(註39)前者把後者進行了分解，將後者的結構以縮微的形式保留在自己的總則中，同時在編的宏觀層次進行了物文主義的再造。這種奇特的現象肯定誘使人們發問：為什麼較早的法學階梯體系實行人法優位？

　　這一問題關係到市民法的起源和歷史。嚴格說來，市民法是發源於地中海上的兩個半島――伯羅奔尼薩斯半島和亞平寧半島，後傳播於全世界的獨特文化現象。這兩個半島留給世人的一個不解之謎是它們為何在工業化之前就實現了城市化，兩地遍佈星羅棋佈的城邦。每個城邦都構成一個法律的共同體或市民社會，其中的法律調整的是世俗社會生活關係的總和，而不僅限於財產關係。它首先調整的是人格關係，這是因為，由於共同體際關係的存在，立法者必須在接納或拒絕其他法律共同體的成員為自己的民事主體之間作出選擇。由此發生了各共同體相互承認對方的成員在自身中的主體資格問題，得到這種資格者即得到適用內國法的資格，這是一種特權，因此，古代的人法，首先從厘清外邦人與本國公民的身份問題展開，萬民法與市民法的界分就是此等厘清的結果。所以，義大利羅馬法學者馬羅勒正確地認為，遠古羅馬法的特點是“人格性”（Personalità），因為全部的市民法，換言之，市民的法，都把非市民（外邦人）排除在外。(註40)出於同樣的觀察，德•瑪律丁諾在講市民法與萬民法的關係時，也提到了法的人格原則（Principio della personalitàdel diritto）(註41)。
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四、什麼是物文主義？

　　物文主義是以物為世界之中心的觀點，它與一些既有的理論如商品拜物教、商品經濟的民法觀和舊唯物主義都有關聯，梁老師近年來開始堅持它，表現為把物法前置於人法，即所謂的物法前置主義。這種主張體現並發展於他的幾部著作中。

　　就人法與物法的順序問題，梁老師的早期著作《民法》在章的層次的闡述順序是這樣的：1、導論；2、民事法律關係；3、公民（自然人）；4、法人；5、民事法律行為；6、代理；7、訴訟時效；8、所有權；9、債；10、合同的成立；11、合同的擔保；12、合同的變更和解除；13、合同的履行；14、人身權；15、財產繼承；16、民事責任。我們可看出，除了把應屬於節的層次的關於合同的4章提升了位階外，這一闡述順序基本與民法通則的行文順序一致，是一個“人法前置主義”的順序。但作者這樣做也許是出於對立法的遵從，而非出於理性上的認同。同書中，作者引述了民法通則第2條的民法調整物件定義。我們知道，這一定義中還是包括儘管被後置的人身關係的，但梁老師對這一定義的分析是：“民法主要調整平等主體間的財產關係，即橫向的財產、經濟關係”，並將民法界定為“調整我國社會經濟關係的基本法”。(註27)這些言論暴露出作者強烈的物文主義苗頭，這也許與當時的民法學派與經濟法學派爭奪經濟生活的調整權的理論鬥爭有關，當時確實有人想把民法貶低為調整離婚打架等雞毛蒜皮之事的法。
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