每月彙整：九月 2007

八、結論和餘論 　　本文意在挑起民法典起草思路方面的爭鳴，以使中國民法典在得到充分研究、奠定了牢固的思想前提的基礎上制定。稍看一下法律史，我心中就產生一個不恰當的比方：民法典宛如潘朵拉的盒子，正義女神把它投到哪國，它就在哪國攪起一場理論風暴，直到一部精雕細琢的民法典問世或民法典計畫流產。試看1814年之德意志，蒂堡提出了其制定統一的德國民法典的計畫，馬上遭到薩維尼的商榷，由此引發了一場持續3/4世紀的論戰（我們得記住德國民法典到1896年才草定），最終吵出了一部經典性的民法典。(註75)又看1870年之東瀛國，法國法學家波瓦索納德應邀為其起草了一部民法典，勞神費力，20年始成（1890年），正擬于1893年施行之時，不料有人跳出來指責法國人的草案不合日本國情，於是舉國討論起民法典，政府只得無限期推遲該草案的立法程式，重新設立法典調查委員會，歷時7年（至1898年），改為德國法取向，終於草成民法典。頒佈前還請專家質疑，所得結果成厚厚幾大卷質疑報告，使人們在民法典生效前就已對其有成熟的認知。(註76)再看1860年之紐約州，大衛•菲爾德草成了該州的民法典草案，並於1878年獲得了紐約州議會兩院的通過，此時詹姆斯•卡特跳出來主張法典法不合美國的經驗主義傳統，其觀點得到律師界的支持，導致州長否決了該部民法典。(註77)世界民法典編纂史，可歌可泣、可圈可點，就是一部論戰史、爭鳴史，因此，如果一國靜悄悄地就把民法典制定了，該國一定出了問題。這樣的民法典，也無法成為國民生活的一部分。

明確了德國民法典模式的弊病，並不見得能說服梁老師放棄他為中國民法典設計的7編制體系，因為他對這一結構已思考幾年，不會輕易放棄；因為他要折衝考慮的因素比我多得多，比我更需要把自己的意見與同事們的意見調和起來。如果我的這篇論文是對梁老師的一個勸說，我寧願把它的目標限定在一個較小的範圍：希望梁老師看到德國模式的微觀人文主義的一面，在總則編內部正確處理人法與物法的關係，換言之，把他的民法典大綱的第一章與第二、三章調一個個。此外，對現有的材料進行整理和重新認識，形成概括性的人法規定。事實上，梁老師方案的自然人部分和法人部分包含著現代人法的各個要素，只要在結構上稍加調整，稍許更換章名，就有可能利用現有的材料塑造出人法。簡言之，只要有了對人法的認識，人法本來就存在。 　　對人法的認識，涉及到人格、人格權、主體性要素3個範疇。

六、對德國模式的當代批判 　　不需要我說明資本主義進入福利國家時代後對人格關係態度的轉變。為此轉變，當代德國人也在反思那段歷史。最近出版的德國的權威的、詳細的民法總則教材的中譯本的作者說，與包括篇幅廣泛的“人法”的一些外國民法典（這些法典中當然包括了即使是屬於德語世界的瑞士民法典和奧地利民法典）相比，“我們的民法典總則中對人法的規定則顯得非常單薄，親屬法被貶入第四編”；“法律對自然人的規範過於簡單，因此沒有涉及一些重要的人格權”；“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品，人們幾乎不能從這些規定中推斷出一般性的結論”。(註59)這些話表達了德國人對德國民法典的物文主義傾向的深刻反省，猶如他們對自己的納粹主義歷史的反省！這真是一個誠實的民族，其良心的審判不放過一切錯誤，恰恰構成某些死不認錯之民族的榜樣。

五、德國宏觀物文主義的根源 　　前文已述，不論在德國還是日本，在民法典結構之宏觀上，採用的都是物文主義，而在總則內部結構之微觀上，還是採用的人文主義。因此，無論是德國民法典還是日本民法典，都只是半個物文主義者，即宏觀上的物文主義者。不說明此點而指控它們為物文主義，就冤枉了它們。德國民法典的結構之所以還保持著一半的人文主義，乃因為它使用的潘得克吞體系不過是人文主義的法學階梯體系的一個變種，(註39)前者把後者進行了分解，將後者的結構以縮微的形式保留在自己的總則中，同時在編的宏觀層次進行了物文主義的再造。這種奇特的現象肯定誘使人們發問：為什麼較早的法學階梯體系實行人法優位？ 　　這一問題關係到市民法的起源和歷史。嚴格說來，市民法是發源於地中海上的兩個半島――伯羅奔尼薩斯半島和亞平寧半島，後傳播於全世界的獨特文化現象。這兩個半島留給世人的一個不解之謎是它們為何在工業化之前就實現了城市化，兩地遍佈星羅棋佈的城邦。每個城邦都構成一個法律的共同體或市民社會，其中的法律調整的是世俗社會生活關係的總和，而不僅限於財產關係。它首先調整的是人格關係，這是因為，由於共同體際關係的存在，立法者必須在接納或拒絕其他法律共同體的成員為自己的民事主體之間作出選擇。由此發生了各共同體相互承認對方的成員在自身中的主體資格問題，得到這種資格者即得到適用內國法的資格，這是一種特權，因此，古代的人法，首先從厘清外邦人與本國公民的身份問題展開，萬民法與市民法的界分就是此等厘清的結果。所以，義大利羅馬法學者馬羅勒正確地認為，遠古羅馬法的特點是“人格性”（Personalità），因為全部的市民法，換言之，市民的法，都把非市民（外邦人）排除在外。(註40)出於同樣的觀察，德•瑪律丁諾在講市民法與萬民法的關係時，也提到了法的人格原則（Principio della personalitàdel diritto）(註41)。

四、什麼是物文主義？ 　　物文主義是以物為世界之中心的觀點，它與一些既有的理論如商品拜物教、商品經濟的民法觀和舊唯物主義都有關聯，梁老師近年來開始堅持它，表現為把物法前置於人法，即所謂的物法前置主義。這種主張體現並發展於他的幾部著作中。 　　就人法與物法的順序問題，梁老師的早期著作《民法》在章的層次的闡述順序是這樣的：1、導論；2、民事法律關係；3、公民（自然人）；4、法人；5、民事法律行為；6、代理；7、訴訟時效；8、所有權；9、債；10、合同的成立；11、合同的擔保；12、合同的變更和解除；13、合同的履行；14、人身權；15、財產繼承；16、民事責任。我們可看出，除了把應屬於節的層次的關於合同的4章提升了位階外，這一闡述順序基本與民法通則的行文順序一致，是一個“人法前置主義”的順序。但作者這樣做也許是出於對立法的遵從，而非出於理性上的認同。同書中，作者引述了民法通則第2條的民法調整物件定義。我們知道，這一定義中還是包括儘管被後置的人身關係的，但梁老師對這一定義的分析是：“民法主要調整平等主體間的財產關係，即橫向的財產、經濟關係”，並將民法界定為“調整我國社會經濟關係的基本法”。(註27)這些言論暴露出作者強烈的物文主義苗頭，這也許與當時的民法學派與經濟法學派爭奪經濟生活的調整權的理論鬥爭有關，當時確實有人想把民法貶低為調整離婚打架等雞毛蒜皮之事的法。

綠色簽證，分為深綠的和淺綠的，前者是不需要申請人到使領館來，只要函寄了有關資料，就通過函件告知申請人批准或不批准之結果的簽證，聽說澳大利亞是發放這種簽證的國家。它不誤申請人的工、節省其來回兩張飛機票並由此節省了噴氣機對臭氧層的破壞，故謂之綠色簽證。乘飛機有生命危險（昨天發生在泰國的“機場難”證明了這一點），不用乘機去辦簽證，故又稱惜命簽證。 淺綠的簽證是美國使館發放的，當然要面見，因此，人工、機票沒有省，但它當場告訴你申請結果，這樣，你在使領館打持久戰的必要免了，也有所節省，故稱淺綠簽證。無論你以前受過多少反美宣傳，經理過一次這樣的簽證，你會對這個國家的效率、不折騰人留下強烈的印象，開始接受這個國家。我在羅馬和中國兩次兩地感受美國簽證，就是這樣的感受。 黃色簽證是那些要求申請人到達使領館排隊，接活後弄回國內外交部審查，1－4周告知申請人結果的簽證。它對申請人人工、路費和大氣污染承受力的耗費自不待言，故稱黃色簽證，它對申請人的生命也不尊重，故稱踐命簽證。4周出結果的，謂之屎黃簽證。出自一些小國，它不折騰人這世界就沒多少人知道它。對爾等，我有一句話相贈：吃屎都趕不上熱的。簽證一次，讓人仇視一次。反正這些國家也沒有指望有人愛它。1周出結果的，謂之土黃簽證。

【作者按】2000年1月，我慕廈門環境好調來廈大教書，但廈門的環境日漸惡化起來，在這兩年，我在羅馬法教研室網站寫了一些關於廈門環境危機的帖子，現把它們集中一處重新發表，希望可對國家環保總局的環評專家起到參考作用。廈門就是我的家園，我不願她毀滅，從而再移民，所以寫這些文字。 徐國棟：熱烈祝賀廈門原市委書記何立峰蟬聯市委書記，殷切期待他率領大家改變本市自今年1月以來環境急劇惡化的狀況，保持其本有的藍天白雲景觀（2006年10月27日） 徐國棟：廈門污染：黃紗帳的感覺。廈門挂黃紗帳幾十天了，首先感受到的是眼睛，經常發炎（2006年10月30日） 徐國棟：國慶長假期間，黃紗帳厚得像蚊帳，廈門報紙的空氣品質預報卻永遠是良，好像一個壞的時針永遠指在11點15分(2006年10月25日) 徐國棟：大約4天前，一夜大風吹散了不少污濁，終於可以揭開紗帳直面雲頂山的樹林了。一看報紙，空氣品質還是良，真是邪門了（2006年10月30日）

很簡單，廈門PX事件的法律點是官員的政績衝動與百姓的環境權之間的矛盾。在中國，GDP的增長似乎是這種政績的惟一考評指標。這種惟一性一體現為沒有其他競爭性的指標，例如環保水準指標；二體現為它是一刀切的指標，一體地適用於廈門這樣的花園城市和鞍山這樣的鋼鐵工業城市，於是，在這種評價體制的驅策下，任何一個城市的當局者都要走不顧一切追求GDP之路，花園城市的最高當局也不例外。所以，從根本來看，廈門PX化工項目事件反映了我們的政績評價指標存在問題。改革的方向應該是打破這種評價體系，一是引入環保水準的競爭性指標，實行環保一票否決制，換言之，你GDP弄得再高，但環境敗壞了，照樣不能晉級升職，甚至要被罷官。二是要允許根據地方的特殊情況調整評價指標，例如對花園城市就可鼓勵專門搞旅遊，為祖國和地球留一塊凈土。當然，從旅遊業賺得的GDP當然不能同搞大型化工項目相比，所以，可以降低對廈門市的GDP增長速度要求。 廈門PX化工項目事件從屬於福建省的開發海峽西岸經濟區的“實現新一輪跨越式”增長的整體目標。所謂“跨越式”增長，無非就是大躍進。在中國，由於慘痛的歷史教訓，大躍進已成為一個笑話，它造就了許多毫無用處的廢鐵渣疙瘩，因此，新的躍進慾望只能用“跨越式增長”的表達出現。然而，這種增長是否意味著台灣的低級產業移轉到台灣人所說的“海峽對岸”？值得思量，我在台北感受到的良好的空氣品質和在廈門感受到的日益惡化空氣品質，兩者應有關聯。我主張不提跨越式增長這樣的目標，以避免拔苗助長，主張考慮資源供給和環境承載能力的漸進式增長。

在上海會議上,我調侃性地提出了民法哲學應比其他部門法哲學高半級的觀點，此說符合我國歷來關於民法地位的話語傳統——民法是僅次於憲法的二級大法，言下之意是其他部門法是三級大法，與此相應，民法哲學就是高於其他部門法哲學的僅次於憲法哲學的二級法哲學。可注意到，在這一架構中，居於民法哲學上位的並非法哲學而是憲法哲學，法哲學的這種沉淪源於它沒有一個部門法作為自己的依託。 我曾為民法哲學的提法失笑，因為我一度認為西方法哲學就是民法哲學，黑格爾的《法哲學原理》如此，凱爾森的《法的一般理論》和《純粹法學》也是如此。這些著作的關鍵詞是財產、契約、婚姻、侵權行為等民法術語，與我國法理學著作中的關鍵詞是暴力、鎮壓、階級等形成對照。前一種是民法型的法哲學，後一種是刑法型的法哲學，兩者的對比，猶如西方的民法傳統與中國的刑法傳統的對比。 我後來成為一名民法哲學作者，創立了包含名稱論、對象論、能力論、生死論、認識論、人性論、價值論、平等論、生態論的民法哲學體系，乃因為我認識到了民法哲學與法哲學之間存在的差異，前者儘管是後者的主體，但後者畢竟包括一些非前者的內容，例如，凱爾森的《純粹法學》在大談主體、法律行為、法律關係後要談國際法問題，而民法哲學的作者就不必如此了，相反，可以專門研究一下民法特有的問題，例如民法的調整對象問題，由此可以形成民法哲學與法哲學表面上的雙軌制，實際上的包含制。

三、什麼是人文主義？老的和新的 欲明瞭何謂新人文主義，必先明瞭何謂“老”人文主義。人文主義是當代被廣泛討論的題目，這方面的文章充斥各個刊物，汗牛充棟，但越討論越讓人糊塗。實際上，從該詞的發生學來看，所謂人文主義，不過是強調人是世界的中心的主張，它產生於文藝復興的義大利，是對中世紀的以神為中心的世界觀的否定。由此，人開始為自己感到自豪，悅納自己的一切屬性，不再為自己的存在感到慚愧。在這種意義上，我們不妨把人文主義一詞中的“文”理解為“中心”的意思，把它最初反對的那種主義稱為“神文主義”；把它現在應反對的以物為中心的世界觀稱為“物文主義”；把“文革”中那種政治掛帥的生活態度稱為“政文主義”(註11)。與這些七七八八的主義相比，人文主義不過賦予了人自身以這個世界的中心的榮耀。