五、德國宏觀物文主義的根源
前文已述，不論在德國還是日本，在民法典結構之宏觀上，採用的都是物文主義，而在總則內部結構之微觀上，還是採用的人文主義。因此，無論是德國民法典還是日本民法典，都只是半個物文主義者，即宏觀上的物文主義者。不說明此點而指控它們為物文主義，就冤枉了它們。德國民法典的結構之所以還保持著一半的人文主義，乃因為它使用的潘得克吞體系不過是人文主義的法學階梯體系的一個變種，(註39)前者把後者進行了分解，將後者的結構以縮微的形式保留在自己的總則中，同時在編的宏觀層次進行了物文主義的再造。這種奇特的現象肯定誘使人們發問：為什麼較早的法學階梯體系實行人法優位？
這一問題關係到市民法的起源和歷史。嚴格說來，市民法是發源於地中海上的兩個半島――伯羅奔尼薩斯半島和亞平寧半島，後傳播於全世界的獨特文化現象。這兩個半島留給世人的一個不解之謎是它們為何在工業化之前就實現了城市化，兩地遍佈星羅棋佈的城邦。每個城邦都構成一個法律的共同體或市民社會，其中的法律調整的是世俗社會生活關係的總和，而不僅限於財產關係。它首先調整的是人格關係，這是因為，由於共同體際關係的存在，立法者必須在接納或拒絕其他法律共同體的成員為自己的民事主體之間作出選擇。由此發生了各共同體相互承認對方的成員在自身中的主體資格問題，得到這種資格者即得到適用內國法的資格，這是一種特權，因此，古代的人法，首先從厘清外邦人與本國公民的身份問題展開，萬民法與市民法的界分就是此等厘清的結果。所以，義大利羅馬法學者馬羅勒正確地認為，遠古羅馬法的特點是“人格性”（Personalità），因為全部的市民法，換言之，市民的法，都把非市民（外邦人）排除在外。(註40)出於同樣的觀察，德•瑪律丁諾在講市民法與萬民法的關係時，也提到了法的人格原則（Principio della personalitàdel diritto）(註41)。
當然，人格還是各共同體在其內部清理自己之人口的工具。在拉丁文中，表示“人”的術語有3個：Homo、Caput和Persona。Homo是生物學意義上的人，不論主人還是奴隸，都是Homo。事實上，在拉丁語中，Homo的術語在作複數使用時，通常指一群奴隸；Caput的原意為“頭”，引申為“章”，是市民名冊中的一章的意思，只有享有完全權利能力的市民才能在此等名冊中佔據這樣的一章，因此，Caput的意思又引申為“主體”。在優士丁尼《法學階梯》1,16.pr.中，人格變更（Capitis minutione）實際上就是主體資格或權利能力的變更； Persona原是唱戲用的面具，人們戴上它就意味著進入了某種需要主體資格的場景，因此，Persona是每個人公開的自身，(註42)它與Caput一起，具有主體之意。不難看出，Caput和Persona是對Homo的清點，羅馬法之無比繁雜的人法就圍繞著這一主體展開，所得結論無非是：並非所有的Homo都是Persona或Caput，後者只是前者的一部分，擁有特權的一部分。如此，把人分為各種階級和具有不同能力的集團，達成一個社會的組織化。人法是組織社會的工具，它因其使用目的的重要而重要。
綜上所述，人格問題包括對外和對內兩方面的內容。就對外方面而言，人格關係涉及到一個法律的共同體與其他法律的共同體的成員的關係。當今之世，每個人都生活在特定的法律的共同體或市民社會中，不存在所謂的“世界公民”。像古代一樣，如果一個法律共同體接納其他法律共同體的成員為自己的民事主體，我們就說被接納者取得了後一個共同體的人格。因此，人法中的人格，是某個法律共同體或市民社會的主體資格。人格問題的這一方面，典型地反映在法國民法典關於“人”的第一編之對國籍問題的詳盡規定中。
就對內方面而言，生活在一個法律的共同體的人並不見得就被承認為是這個共同體的主體，古羅馬之奴隸不被承認為主體之例，已見前述；在現代，也有一些國家的少數群落成員的主體資格事實上被限制或貶損，儘管在法律上他們與其他群落具有平等的權利能力。美國憲法沒有對黑人作出歧視性規定，然而黑人在上世紀60年代及以前的期間受到嚴重歧視，於是爆發了民權運動（Civil right movement），這是一場人格權運動，是一場爭取把法律上允諾的人格兌現為現實的利益的運動。人們往往以公法的眼光看待這場運動，實際上它涉及的是一個民法問題,毫不奇怪，它也就有了民權運動的名稱。女權運動是同等性質之活動的另一個例子。
這裡順便要對王利明教授在中國人民大學最近所作的一個講座中的一個觀點提出商榷。他說“羅馬法式的人法實際是親屬法，並不是對人的尊重和強調，也不是我們講的人格權法。”(註43)此語顯然不符合上述羅馬法之現實。
古代的繁雜的人法似乎以製造兩種“人”的分裂為能事。現代人法的最大特徵是兩種人的重合，即所有的生物學意義上的人都是主體。這種重合，在學說上由薩維尼在其《當代羅馬法體系》中完成。他說：“每種由於精神上的自由而存在的權利是每個生物學意義上的人固有的。因此，原來的Persona的概念或權利主體的概念應與生物學意義上的人的概念一致，而這兩個概念原來的同一性可以用如下的套語來表達：每個生物學意義上的人，僅僅是生物學意義上的人，都能取得權利。”(註44)在立法上，則是由法國民法典首先完成的，其第7條規定：“所有法國人都享有民事權利”，這一規定表現了人格問題的對內方面，在法國國民的範圍內實現了法律能力的普遍化；其第11條規定：“外國人，如其本國和法國訂有條約允許法國人在其國內享有某些民事權利者，在法國亦得享有同樣的民事權利”，這一規定表現了人格問題的對外方面，使外國人在對等原則的限制下取得了法國的“民事人格”。法國民法典確定的這方面的原則後來成為各文明國家的民法典中的慣常條文，並導致現代人法的簡單化。
進一步的問題在於，為什麼在德國發生了市民社會的含義從法的共同體到馬克思式的經濟關係的總和的轉變，由此造成市民法的調整物件從所有的世俗社會關係縮減為財產關係？這或許首先是黑格爾謳歌的現代民族國家建立的結果。16世紀，歐洲出現了西班牙、法國、英國等現代意義上的國家，它們的形成把社會生活一分為政治生活和經濟生活兩半，市民社會的含義被縮減為後一半。過去由市民法承擔的人格問題，現在甚至成了政治國家制定的國籍法的內容；(註45)其次是歷史學派影響的結果，該學派認為法是民族精神的產物，由此，法開始被理解為某種宏觀環境的結果，而不是人的活動的結果或自在的存在，這種對法的理解構成對啟蒙時代的理性主義對法的個人主義解釋的反動。這個時代的學者受尼布林和薩維尼的羅馬史研究的影響，根據羅馬人的經驗把法存在的這種環境主要歸之於經濟，法的經濟解釋由此形成。(註46)在這種背景下，財產關係逐漸被抬高到重於人格關係的地位。
值得注意的是，財產關係地位飆升的時代正是資本的原始積累時代，當時的資本主義社會採取效率取向，寧願以工人階級的累累白骨為代價追求財富的快速增長。要想知道這一時代的殘酷性，只要看一下恩格斯的《英國工人階級狀況》就夠了。馬克思還把這種人為物所役的情況稱為“異化”，因為“自然”的情況應是物為人所役。當時的人是不值錢的，因此，經濟利益高於生存利益和人格利益的事例不絕於書。法律自然也對人格關係關注不夠，德國民法典是這方面的著例。在這部民法典中，人法被淹沒在總則中；未承認一般人格權，具體人格權僅規定了姓名權一種。立法對人法的薄弱規定與司法對人的薄弱保護恰相對應。
與上述思想和現實的背景相應，在19世紀的德國，存在一種拋棄古代的市民社會概念――根據這一概念，市民社會是在以社會契約結束了自然狀態後人類在公共權力下的合作狀態――而把市民社會處理成物質關係的傾向。黑格爾首先把市民社會改造成“處在家庭和國家之間的差別的階段”(註47)，是一種人際經濟關係的運作方式，包括需要的體系、通過司法對所有權的保護以及以社會保障制度對上述環節之偶然性的消除3個環節。(註48)可以注意到，黑格爾還不把家庭包括在市民社會中，因為市民社會的原則是利己，而家庭的基礎婚姻，在黑格爾看來，“是具有法的意義的倫理性的愛”。(註49)而所謂的“愛”，是“能夠在沒有仔細權衡與比較他人和自己需要的情況下滿足鄰人的需要”。(註50)因此，家庭的原則與市民社會的不同，黑格爾也就把它留在市民社會之外（前蘇聯學者和俄羅斯學者遵循黑格爾的這一觀點，把家庭法排除在民法之外）。黑格爾把家庭從市民社會排除（而在遠古時代的羅馬，家庭曾是市民社會的堡壘），強化了把市民社會理解為單純的財產關係的趨勢。馬克思繼承這一趨勢並加以發揮，將市民社會理解為“在過去一切歷史階段上受生產力所制約，同時也制約生產力的交往形式”，它以家庭作為自己的前提和基礎。(註51)這樣，就為梁老師提供了民法調整的兩大領域，他因此說，民法調整的民事生活關系相當於馬克思在其著作中講的“市民社會”，即經濟生活和家庭生活兩個領域。(註52)申言之，“民法所調整的社會關係分為兩大類，即經濟生活關系和家庭生活關系。與此相應，民法規範也分為兩大類，即財產法和身份法”(註53)。這就是梁老師的民法調整物件理論，必須說明的是，梁老師著作的特點之一是不研究民法調整物件問題，這一點既表現在他於1988年出版的《民法》一書中，又表現在他於1996年出版的《民法總論》一書中，現在我們終於第一次見到了他對民法調整物件問題作出表述了，其積極意義在於，其一，他終於明白了民法調整物件問題對民法典結構設計的先定意義，在繞不過的情況下開始面對這一問題；其二，他越過黑格爾直接取火於馬克思，把對家庭法的管轄權奪歸了民法，使中國民法典的結構設計在這一問題上比俄羅斯聯邦民法典完善。其消極方面在於，梁老師忽略了民法除了調整財產關係和身份關係（即家庭關係）外，還在同一個層次上調整人格關係，民法通則第2條所稱“人身關係”是“人格關係”和“身份關係”的合稱。(註54)而在梁老師新近創立的民法調整物件理論中，我們看到，立法中的“人身關係”被縮減成了“身份關係”，人格關係不見了！本來，市民社會的首要問題是人格問題，現在它基本成了經濟關係的代名詞，滄海桑田，令人感慨。按梁老師的現實主義思路，民法通則等現有民事立法是制定未來民法典的材料，我相信，民法通則第2條非經大改是不能進入民法典的。
事實上，梁老師對民法調整物件的理論說明與他對民法典結構的實際設計並不一致，其“大綱”第一編第二章、第三章、第四章就是關於人格關係的規定。這一問題將在本文的第七節分析。
德國民法典對人格權的薄弱規定被公認為其不足。(註55)它得到“19世紀的尾聲而不是20世紀的序曲”(註56) 的評價，與它的這種缺陷不無關係。因此，稍後的瑞士民法典很快作了改進，它的第一編就是“人法”，即主體法，以此明確彰顯了立法者之人身關係前置主義立場，然後才規定了親屬法、繼承法、物權法。這樣的模式比德國民法典的好得多，所以拉德布魯赫評價說：把德國民法典與瑞士民法典相比較，“會使我們變得謙虛一些”。(註57)甚至在瑞士民法典頒佈後，德國有人提出要立即廢除德國民法典而代之以瑞士民法典。(註58)瑞士民法典受到如此廣泛的好評，與它對被德國民法典丟失的人法河山的光復當然不無關係。在人法問題上，梁老師置優良的瑞士民法典於不顧而對德國民法典戀戀不捨，令人奇怪。
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註39：參見徐國棟：“民法典草案的基本結構”，前引文。
註40：Cfr.Matteo Marrone,Istituzioni di diritto romano,Palumbo,Palermo,1994,p.9.
註41：Cfr.De Martino,Diritto privato e società romana, Editori Riuniti,Roma ,1982,p.496.
註42：參見柏樺：《人格――確定自我魅力》，西苑出版社1999年版，第1頁。
註43：參見王利明：“中國民法典的體系”（2001年2月23日）。In http://www.civillaw.com.cn/
註44：F.Savigny,Sistema del diritto romano attuale, Vol.II,tra.di V.Scialoja, Torino,1886-1888,pp.1-2.
註45：在這一問題上法國民法典是例外，可能是由於制定得較早的緣故，這部民法典的第一編“人”還在大肆規定國籍問題。晚一些的德國民法典把這一問題“離心”掉了。
註46：Cfr.Luigi Raggi, Materialismo storico e studio del diritto romano,In Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche,
Giuffrè, Milano,1955-1956, p.566.
註47：參見黑格爾，前引書，第197頁。
註48：參見黑格爾，前引書，第203頁。
註49：黑格爾，前引書，第177頁。
註50：萊茵霍爾德•尼布林：《道德的人與不道德的社會》，蔣慶等譯，貴州人民出版社1998年版，第46頁。
註51：《馬克思恩格斯選集》，第1卷，人民出版社1972年版，第41頁。
註52：參見梁慧星：“當前關於民法典編纂的三條思路”，前引文。
註53：梁慧星：“中華人民共和國民法典大綱（草案）”，前引文。
註54：參見張俊浩，前引書，第5頁。
註55：參見陳雲生、劉淑珍：“現代民法對公民人格權保護的基本情況及其發展趨勢”，載《國外法學》1982年第6期。
註56：參見康•茨威格特•海•克茨： “略論德國民法典及其世界影響”，載《法學譯叢》1984年第1期。
註57：參見拉德布魯赫，前引書，第65頁。
註58：參見康•茨威格特•海•克茨：“瑞士民法典的制定及其特色”，載《法學譯叢》1984年第3期。
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