八、結論和餘論
本文意在挑起民法典起草思路方面的爭鳴，以使中國民法典在得到充分研究、奠定了牢固的思想前提的基礎上制定。稍看一下法律史，我心中就產生一個不恰當的比方：民法典宛如潘朵拉的盒子，正義女神把它投到哪國，它就在哪國攪起一場理論風暴，直到一部精雕細琢的民法典問世或民法典計畫流產。試看1814年之德意志，蒂堡提出了其制定統一的德國民法典的計畫，馬上遭到薩維尼的商榷，由此引發了一場持續3/4世紀的論戰（我們得記住德國民法典到1896年才草定），最終吵出了一部經典性的民法典。(註75)又看1870年之東瀛國，法國法學家波瓦索納德應邀為其起草了一部民法典，勞神費力，20年始成（1890年），正擬于1893年施行之時，不料有人跳出來指責法國人的草案不合日本國情，於是舉國討論起民法典，政府只得無限期推遲該草案的立法程式，重新設立法典調查委員會，歷時7年（至1898年），改為德國法取向，終於草成民法典。頒佈前還請專家質疑，所得結果成厚厚幾大卷質疑報告，使人們在民法典生效前就已對其有成熟的認知。(註76)再看1860年之紐約州，大衛•菲爾德草成了該州的民法典草案，並於1878年獲得了紐約州議會兩院的通過，此時詹姆斯•卡特跳出來主張法典法不合美國的經驗主義傳統，其觀點得到律師界的支持，導致州長否決了該部民法典。(註77)世界民法典編纂史，可歌可泣、可圈可點，就是一部論戰史、爭鳴史，因此，如果一國靜悄悄地就把民法典制定了，該國一定出了問題。這樣的民法典，也無法成為國民生活的一部分。
中國如何？當今之中國，如果按照本屆人大的時間表，將在2003年誕生中華人民共和國歷史上的第一部民法典，只剩下兩年了，而中國的民法學者們還沒有吵起來，只有梁教授、王利明教授、也許還有我的宣傳式的演講――即缺乏討論和批駁的演講――和總共兩條思路，這是極不正常的。歷史告訴我們，吵得越凶，民法典越精；吵聲越高，思路越多，民法典越好。現在我們只有兩種思路，彼此基本上還只心平氣和地“談”到了編的層次的問題，真是遺憾！如果“吵”到章的層次了，民法典問題的深度就增加了一些，吵到節、目的層次，則更好。聊以自慰的是，本文與梁老師進行的爭鳴，畢竟推進到了章和節的層次。我希望梁老師能有所反駁或答辯，也希望其他人提出其他思路和對現有的兩種思路評頭品足，從而把爭鳴引向更深的層次。
然而，“吵”並非目的，而是手段，其最重要的目的是通過爭鳴為我國未來民法典確定一個堅實的哲學基礎。世界民法典編纂史告訴我們，民法典間的競爭是思想的競爭。歷史上的每一部民法典都有自己的哲學思想基礎，不同的思想基礎使它們成為不同時代的里程碑。例如，法國民法典以理性主義、自然法思想作為自己的基礎。根據這樣的思想，法是先在於立法行為的，因此，立法是對法的揭示而非創造。這一命題還隱含著如此的可能：當立法由於未充分地反映法而出現漏洞時，法可以補充法律。憑藉這樣的思想，法國民法典一方面限制法官立法，同時又為法官的這種活動保留了理論上的可能，通過實現這種可能完成了民法典的再造；(註78)德國民法典隱晦地、瑞士民法典明確地以新康得主義作為自己的基礎――順便提到，最近讀瑞士民法典之作者歐根•胡貝爾的傳記，得知他是一個新康得主義者並寫過《論法的實現》的法哲學著作。(註79)說到底，新康得主義是把法律理解為秩序的主張，它不僅強調規則，而且更為強調規則的實現，如此，法官創法不可避免。根據其評價，滴水不漏的成文法是無法追求，亦不值得追求的目標。上述事例說明，沒有思想的民法典不足以構成一種範式而無法自立於世界民法典之林。
但一部民法典的思想基礎有屬於形式的和屬於內容的兩個方面，上面介紹的法國民法典、德國民法典和瑞士民法典的思想都是關於形式的。應該說，梁老師對兩種民法典起草的思路的理想主義和現實主義的概括，也只涉及形式。我認為，內容方面的思想基礎更重要，它關係到立法者起草條文時要遵循的價值方向和司法者將來適用這些條文的指導思想，因此，我在接受梁老師對民法典形式方面的思想概括的同時，亦致力於確立新人文主義作為我國未來民法典內容方面的哲學基礎，反對以物文主義作為這樣的基礎。兩種民法典思路的核心衝突在於人與物的關係。我認為我的上述論證已宣佈了物文主義的破產。未來的中國民法典如堅持物文主義的立場，它只能是一部19世紀的民法典；如果它採取新人文主義的立場，它才能成為一部21世紀的民法典，贏得這個世紀的桂冠民法典的稱號。在這方面，烏克蘭已走在了我們的前面，我們務必不要使自己落後。
作為本文主要寫作動因和評論對象的梁老師的文章表現出對德國民法典立法模式的強烈的偏好――儘管他在一些要害地方背離了德國模式，例如他未遵循德國民法典的微觀人文主義，把侵權行為法單獨設編等――梁老師應意識到，對一百年前的德國民法典結構的堅持，就是對它包含的思想的堅持。一種思想若經過100年的時間考驗而不出現缺陷，是一件奇怪的事情，因此，德國民法典的結構遭到了廣泛的批判，俄羅斯和荷蘭已經發展起新潘得克吞模式取代了它。梁老師如果更多地參考後兩者，肯定要好得多，因為我們應力求以21世紀的思想而不是19世紀的思想作為未來民法典的思想基礎。
如前所述，沒有思想的民法典不可能自立於世界民法典之林，同樣，未遵循一定的立法程式的民法典也很難自立於世界民法典之林。這涉及到為了保障民法典之品質的立法技術的外在方面，我國似乎在這方面尚無全面研究，更談不上遵循這方面的一定規則了，因此，我想利用這個機會對法國、德國、瑞士和西班牙的民法典的立法程式作一些介紹，以為我國之借鑒。
法國民法典的制定由4個環節構成：1、政府指定4名實務人士起草草案（康巴塞雷斯和雅克米諾曾參與其事）；2、行政法院的立法局（波塔利斯是其靈魂）對草案文本進行加工，不完善的文本悉被退回該局。以上為“正方”進行的工作；3、法案評議委員會對草案進行質疑，這是“反方”進行的工作。民法典在這樣的對抗中達到完善；4、立法會議在不能修改草案的情況下對法案進行一攬子投票，(註80)因為民法典所涉事項技術性強，條文彼此間鉤心鬥角，牽一發動全身，如果就其細節進行討論，很難達到專業化水準並拖延立法進度，甚至“殺”掉某些好的條文。
德國民法典的制定過程與法國民法典相似，但增加了事先編訂“民法典詞目索引”的準備工作，以保證每個術語在民法典中都在同樣的意義上被使用，O.格拉登維茲進行了這一工作，此為環節一；環節二為由兩個委員會編寫草案；三、由編訂委員會和編訂分委員會對寫出的草案進行質疑，以保證民法典之定稿的形式統一、句法嚴謹、語言準確。(註81)環節二和環節三也構成“正方”和“反方”的對抗關係；四、表決通過。議會就民法典進行的討論只就重要的政治、宗教和社會問題進行，不涉及細節，以避免人多嘴雜，外行糟蹋內行。(註82)
由於經驗之積累，瑞士民法典的立法程式最為完備，分為以下階段：1、初期準備。它表現為未來的民法典草案的作者歐根•胡貝爾受政府委託對瑞士各州的既有私法作一個綜述，其成果為最終於1893年出齊的《瑞士私法制度和歷史》。這是受歷史法學派影響產生的程式，因為該學派把法理解為特定時空中的民族精神的體現，因此立法前要搞清楚這種精神的具體形式。在其他地方，這一程式表現為對法典編纂前本國的民事習慣進行調查。2、學者稿。瑞士政府專門把正在德國的哈勒大學任教的胡貝爾召回國內，以司法與員警部的名義委託他起草一部民法典草案，他於1900年完成了這一委託。3、“正方”的自我完善。司法與員警部組織專家對此草案進行討論，加以補充，形成了司法與員警部草案，於1900年11月15日公佈。4、立法理由書，胡貝爾對具體條文的起草動機作出說明，形成在1901年－1902年出版的立法理由書，它構成理解條文的權威依據。5、質疑。為了審查草案，聯邦政府任命了由31名專家組成的“大專家委員會”進行對草案的批評，有所補充，形成了第二草案，完成了“反方”的工作。6、表決。在這一聯邦民法典之前，瑞士各州通過私法法典時就只能就整部法典表決，不得進行逐條審議，以避免立法的統一性和融洽性遭到破壞。在瑞士議會，這部草案也只就其原則性的問題進行了討論，然後得到整體通過（1907年12月10日）。(註83)
西班牙民法典的起草程式在兩方面提供了獨特的例證。其一，它增加了在委託專業人士起草法典前制定一個關於民法典的基礎（Base）的專門法律的環節，這一法律包含27條基礎，在法典草案於1888年通過時，只允許議會討論這些基礎，不許討論草案的細節； 第二，它提供了這些基礎的內容的報導。例如基礎6的內容是這樣的：“確定下落不明和死亡推定的特徵及其含義時，要保證下落不明者及其繼承人的權利，允許他們在適當的時候享有權利，他們可通過遺囑或合法繼承取得權利。在推定死亡情況下，現配偶不得再婚”。(註85)可以看出，這樣的基礎的抽象性在具體規定與基本原則之間，是起草某個制度之條文的基本指導。議員們僅能就它們進行討論，其對民法典的干預能力很低。這種安排體現了自羅馬法以來的法學家立法的傳統，因為在民法典草案被付諸表決前的各個起草環節都由法學家主持。
至此可概括一下上述4個民法典起草實例中包含的程式環節：1、對本國現有的民法進行調查，包括習慣法調查；2、提出立法的基礎；3、委託學者起草最初的草案；4、組織一個“正方”的委員會對該草案進行補充完善；5、提出立法理由書（其中含比較法研究報告）；6、組織一個“反方”的委員會質疑改善後的草案；7、立法機關對該草案進行一攬子表決。其中最重要的是民法典定稿形成過程的對抗性和表決程式的整體性，這是眾多大陸法系國家制定民法典之經驗的結晶，不能忽視。我們也應看到俄羅斯聯邦民法典第三卷在國家杜馬難以通過的例子，因為該卷涉及繼承問題，與民眾生活關系密切，各議員都能說上一嘴，結果草案完成的時間與得到通過的時間間隔過大；還要看到統一合同法在全國人大的細節性審議中被刪掉了情勢變更原則，把一個已由最高人民法院針對武漢市煤氣公司與重慶檢測儀錶廠煤氣表散件購銷合同案在法函（1992）27號批復中確立的規則廢除，重新置情勢變更問題於無法狀態的不幸事例。
上述7個環節我國多少有所遵循，儘管未十分明確地這樣做。如在合同法的起草中，第三環節做到了，人大法工委對學者草案的審查相當於第四環節；經過如此折衝的草案交由各部委討論的做法相當於第五環節，只是缺乏應有的對抗性。我認為，在起草民法典的技術性思路上，當務之急是建立一個與起草機構旗鼓相當的質疑機構來保證民法典的品質，這需要大量專業人士的投入。按本屆人大的時間表，留給民法典之準備的時間已經不多，必須抓緊努力才能完成任務，但這要以在起草環節上不能有所缺失為條件。民法典之制定自有其規律，能按時完工，當然很好；如果實在完工不了，不妨從長計議，按部就班地工作，以保證一項百年大計之工程的品質。
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註75：See Mathias Reimann, The Historical School against Codification: Savigny, Carter and the Defeat of the New York Civil Code, In the American Journal of Comparative Law, Winter,1989.
註76：參見上海社會科學院法學研究所編譯：《民法》，知識出版社1981年版，第6頁及以次。
註77：See Mathias Reimann, op.cit.,.
註78：Voy A.Boistel, Code civil et la Philosophie du Droit, En Le code civil 1804-1904 livre du centenaire(Tome seconde),Paris,1904,p.48.
註79：Voy M.Walter Yung, Eugène Huber et l’espirit du code civil suisse,Librairie de L’Université, Georg & Cie S.A.,Genève,1948,Appendice,p.191.
註80：Voy Francois Geny,Technique legislative dans la codification civil moderne,In Le code civil 1804-1904 livre du centenaire (Tome seconde),Paris,1904,p.1008s,p.1003.
註81：Voy Francois Geny,op.cit.,p.1026.
註82：參見金勇軍先生通過電子郵件發給我的他為瑞士民法典寫的“譯者序言”，未刊稿。
註83：參見金勇軍，前引文。
註84：參見金勇軍，前引文。
註85：參見肖崇明翻譯的西班牙民法典譯稿中的“關於起草西班牙民法典應遵循的準則”部分，未刊稿。
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