每月彙整：九月 2007

二、剩下的兩種思路有何區別？ 那麼，剩下的兩種思路的區別何在？從形式上看，區別反映為編章結構之設計的不同――理想主義思路主張人法與物法兩編制下的8分編、兩附編制；(註五)現實主義思路主張7編制――因此，我的方案與梁老師的方案的分歧，首先是關於形式的分歧，但形式是思想（如果謙卑一些，應該稱作“觀念”）――儘管不是關於實質的思想――的產物，梁老師將自己的民法典結構設計思想概括為現實主義，將我的相應思想概括為理想主義，信然！那麼，這兩種主義分別是什麼？從梁老師的文章可知，現實主義指充分利用現有的資源制定民法典的主張，此等資源有二：其一，我國現有的民事立法，如民法通則、合同法、擔保法等；其二，德國式的概念體系和權利體系，因為它們自我國清末繼受大陸法系以來，已成為我國法律傳統的一部分，不宜更改。不難看出，這種現實主義有新瓶裝舊酒的意味，質言之，它是法律彙編與法典編纂之間的中道，(註六)目的在於在不十分震盪現有民事立法的情況下制定民法典，避免大動作。

兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義 (註一) 一、是3種思路還是兩種思路？ 業師梁慧星教授在《中外法學》2001年第1期發表了“當前關於民法典編纂的三條思路”一文（系先生在中國人民大學法學院的演講稿，並在其他許多大學講過），詳細介紹了“鬆散式”、“理想式”和“現實式”3種起草中國民法典的思路，我的一些想法很榮幸地被當作“理想主義思路”的設計方案得到介紹，這對宣傳我的觀點起了重大作用，我十分感謝。先生持論平和，學術風度使人如坐春風，令我欽佩。先生就民法典起草思路問題演講、發文後，影響很大，今年1月5日的《檢察日報》轉述了先生的觀點，正義網對此也有報導，先生所述之問題，成了當前民商法學界的熱點。但鑒於先生有些評論和觀點不乏可商榷之處，特作此文，以進一步說明我的理想主義－新人文主義民法典起草思路，質疑先生所持的物文主義(註二)思路，並期望喚起關於我國未來民法典之哲學基礎的廣泛理論爭鳴。 先可論者，為時下之中國，民法典起草到底有3種還是兩種思路之問題。梁老師介紹的3種起草思路，其中的“鬆散式、邦聯式”實際上不是民法典思路，而是反民法典思路，這種主張就是不要搞民法典。任何一本法理教材都會談到“法律彙編”與“法典編纂”的區別，前者是按一定目的或標準對已頒佈的規範性檔作出系統的排列，彙編成冊，它不是立法活動；而後者是在審查某一法律部門現行的全部法律規範的基礎上制定一個新的涵蓋該法律部門的系統、完整的規範性檔，要刪除過時和錯誤的內容，並增加新的內容，它屬於立法活動。(註三)顯然，鬆散式思路屬於前者，是懶漢的主張，讀者只要設想一下把統一合同法和民法通則這兩部分屬不同經濟體制的法律編在一起會產生多少矛盾和不協調，就會理解我這一有點難聽之斷語的真確！因此，我不贊成梁老師的中國存在3種民法典起草思路的提法，嚴格說來，只有“理想主義”與“現實主義”兩種思路。