每月彙整：十一月 2007

　　（二）“人”與“身”在羅馬法中的關係 　　前一小節提到了人法的兩個部分：組織一個社會的部分和組織一個家庭的部分，前者由自由人的身份、市民的身份和家父的身份構成；後者是對家父的身份的展開，它以家父權為軸心規定了具有不同身份的家庭成員（家父、主母、家子、家女、被視同家女的媳婦等）之間的相互關係，由此形成國―家的兩極社會結構：國由眾多的家組成，個人被遮蔽在家中，“國”對個人的治理在很大程度上通過“家”進行。這樣的“家”與我們現代民法上被理解為人口生產單位和有時是物質資料生產單位的“家”不同，它除了具有現代家庭的屬性外，還具有治理單位的屬性[31]。由於國家的治理通過家庭的治理進行的形勢，家父作為一個私的團體的首腦的身份與他作為城邦的正式成員的身份重合。以現代的眼光看，前一種身份屬於私法，後一種身份屬於公法。我們在前文中已看出，包括王澤鑒先生在內的許多現代作者恰恰把前一種身份理解為現代民法調整的人身關係中的身份關係，而在古羅馬，它不過是家父人格的構件之一，法律關注的更加是家父人格構件的公的方面：自由人的身份和市民的身份。因此，羅馬人理解的身份概念比現代人理解的要廣泛得多。儘管如此，如果說羅馬市民法像現代民法一樣也是調整人身關係和財產關係的，並且以人法和物法的二分法表達了立法者對市民法調整物件的這種理解，但為什麼直到優士丁尼的法典編纂，羅馬法中也未出現“身份法”的範疇對應現代民法調整的“身份關係”，而只存在簡單的“人法”？ 　　這就涉及到人格與身份的關係問題，為了解決這一問題，首先必須弄清什麼是身份。 　　身份在拉丁語中為Status，該詞為動詞Stare的過去分詞。Stare的基本含義為“站”、“置放”、“戳立”。作為Stare的過去分詞，Status仍保留“站立”、“直立”的意思。任何事物都存在於一定的時間和空間中，如果某物被置放於某一空間，它馬上與周圍的相鄰物品發生一種位置關係，我們可以用透視圖把這樣的關係表示出來。對於這樣的一物與其周圍的物的關係，我們可以用“形勢”、“狀況”的術語表示。如果被置放的是人，他也馬上與周圍的人發生一定的位置關係，他要麼比周圍的人高一些，要麼與他們平等，要麼比他們低一些，他與周圍人的關係的總和，可以用“社會地位”或“身份”的術語表示[32]。 　　根據上述詞素分析，我們可以給身份下一個這樣的定義：身份是人相較於其他人被置放的有利的或不利的狀態。 　　這個定義包括3項要素。第一是身份的比較性。身份都不是獨立存在的，一種身份的存在必然對應于或依賴於另一種身份，這種現象也可以叫作身份的對偶性。我們知道身份的法律意義在於區分，區分的基礎在於物件之間的比較，比如城市人與農村人總是相比較而存在。我們可以把比較中的好的身份叫作正身份；壞的身份叫作負身份。第二是身份的被動性。身份原則上不是個人自由為自己安排的，而是被他人安排的。第三是身份的區分性，這是從身份的比較性派生出的屬性。既然身份的意義在於區分，區分的結果就有兩種，一種叫有利的狀態，我們把它叫作特權；另一種是不利狀態，我們把它叫作受歧視。 　　顯然，任何身份安排的目的都在於區別對待，都意味著賦予特權或課加受歧視狀態，這樣做的目的在於對社會進行組織，使一部分人受到特別的保護；另一部分人受到遏制，如此使社會能夠按一定的目的存在下去。在這個意義上，身份制度是組織社會的一種工具。任何社會都需要組織，否則將陷入無政府狀態。如果承認這一點，我們就不會認為身份是完全消極的東西。 　　羅馬法就是以自由人、城邦、家族3種身份把城邦組織起來，自由人身份把生物學意義上的人區分為自由人和奴隸；城邦的身份把自然意義上的人區分為市民、拉丁人、外邦人；家族的身份把人區分為家父和家子。被這3種身份帶來利益的自由人、市民和家父，我們稱他們為正身份的擁有者；被這3種身份帶來不利益的奴隸、外邦人和家子，我們稱他們為負身份的擁有者。正身份與負身份的區分，意味著其擁有者在可供羅馬城邦利用的資源（政治資源和自然資源）分配中的不同地位。正身份的擁有者居優；負身份的擁有者居劣。由此我們可以看到承擔這種身份分派的人法何以在羅馬法中居於優先地位：“定分”是“分”的前提，不“定分”何以進行分配？[33] 　　現在讓我們回到人格與身份的關係的主題。對此問題，優士丁尼《法學階梯》1,16pr.一語破的：“人格變更就是改變先前的身份”（Est autem capitis deminutio prioris status commutatio）[34]，它告訴我們，身份是人格的要素或基礎，人格由身份構成，複數的身份構成了單一的人格，諸項身份之一的缺失將導致人格的減少，喪失殆盡的結果是人格消滅。例如，自由人身份和市民身份的喪失導致人格大變更，即主體資格的完全喪失；市民身份的喪失導致人格中變更，引起前市民被擬制為外邦人的後果，換言之，變成有限的法律能力擁有者；自權人被出養或養子被解放造成人格小變更，使過去的完全法律能力者變成無能力者或相反。相反，同時具有上述3種身份者就具有人格，即完全的主體資格或法律能力。 　　由此，我解開了長期困惑我的羅馬法中的人格關係與身份關係的關係之謎：過去我之所以困惑，乃因為我習慣性地把身份關係理解為親屬關係，不能把它與作為公法概念的人格鏈結起來，一旦把身份的含義擴張到家族身份以外的自由人身份和市民身份，一旦把身份的概念作公法的理解，羅馬法中人格與身份的關係就豁然開朗了。原來，在作為羅馬法調整物件的人身關係中，“身”是“人”的要素啊！人格關係內在地包括了身份關係。 　　從羅馬法出發得出的人格與身份的關係的這種理解流傳于當代作家。義大利法學家保羅•埃米略•奔薩（Paolo Emilio Bensa）像如上分析的優士丁尼《法學階梯》中的段落一樣，把身份定義為決定人的各種權能之集合的條件的集合。[35]此說能比較科學地說明人身關係中“人”與“身”兩個要素的關係，可堪採用。 　　但也存在人格與身份同一說。著名法學家紮恰利亞（C.S.Zachariae）在其《法國民法教程》（1846年）中給身份下了這樣的定義：“身份是未受民事死亡的人享有的法律能力。”[36]我們知道，法律能力是人格的同義語，紮恰利亞首先把身份與法律能力等同起來，實際上是把人格與身份等同起來。在這一問題上，我國學者張俊浩教授持同樣的見解，他把身份當作人格的同義詞，有“身份平等，即法律資格平等”之表述。[37] 　　但也有人主張身份的獨立性，認為“身份只是人格本身受到限制的領域。”[38]這種理解過於偏狹，只看到負身份，未看到正身份。 　　注釋： 　　[31] 彭梵得對羅馬法研究的傑出貢獻之一是證明了羅馬的家庭是政治組織。參見彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，桑德羅•斯奇巴尼的前言，第2頁。 　　[32] 參見謝大任主編：《拉丁語漢語詞典》，商務印書館1988年版，第517頁。 　　[33] 這種理路非常接近於馬克思主義政治經濟學中關於生產關係的定義的理路。這種關係包含3個要素，但生產者在生產中的地位這一要素居於首位。 　　[34] 參見優士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1999年版，第71－73頁。 　　[35] Cfr.Alpa, Status e Capacità, Laterza, Roma-Bari, 1993,p.110. 　　[36] Cfr.Alpa,op.cit.,p.103. … 繼續閱讀 →

二、“人身關係”I考 　　（一）人法與社會組織 　　人身關係與財產關係的對立起源于古羅馬的修辭理論和法的分類理論。從修辭的角度言，為了使論述脈絡清楚，有必要對方方面面的事物進行分類，最簡單的分類就是主體與客體的分類，因此西元前1世紀的西塞羅說：“為了理解詞並為了寫作，沒有什麼比做把詞劃分為兩個種更有用和更令人愉快的練習了：一個種是關於物的，另一個種是關於人的”。[11]很遺憾西塞羅對世界的這兩個基本要素作了物文主義的排列，但他提供的這種認識框架確實影響了法學家對論述材料的整理，西元2世紀的法學家蓋尤斯就把所有的實體法簡單地劃分為人法和物法。[12]人法主要包括如下內容：根據是否享有自由權對人進行的分類；根據是否享有家父權對人進行的分類；根據是否享有市民權對人進行的分類。在概述了這3種身份後，蓋尤斯繼續展開論述家父權的內容，證明其包括收養、夫權、他權人、解放、監護、保佐、人格減等。[13] 　　顯然，這些內容分為兩個部分，第一是關於3種身份的規定；第二是以家父權為軸心作出的關於家庭法的規定。前者解決的是人格問題或城邦的秩序問題。眾所周知，在羅馬法中，一個人必須同時具備自由、家父和市民3種身份，才能擁有Caput，即在市民名冊中擁有一章的資格，才是羅馬共同體的正式成員。或缺其一者，要麼是奴隸，要麼是從屬者，要麼是外邦人。這3種人的共同點是其權利受到貶抑，在法律生活中處於劣後的地位。後者解決的是家庭的秩序問題，法律賦予家父以權威，但也課加他責任，並提供在他不能履行其保護從屬者的責任時的替代補救（監護和保佐）。我們看到，前者涉及到羅馬城邦內的所有居民，是宏觀的；後者涉及到任一家庭的內部組織，是微觀的；前者是公法的；後者是私法的。兩者共同作用，造成這樣一種局面：階級分明（奴隸與主人的劃分）、長幼有序（家父和他權人的劃分）、內外有別（外邦人與市民的劃分）、幼（小孩）弱（女子）有所恃（家父的保護功能）、幼弱有所養（監護和保佐）。這是一幅多麼和諧的社會圖景啊！儘管我們的價值觀念要排斥其中的某些畫面，但它是當時的統治者認為的理想秩序。它是通過人法得到的！人法是通過對人進行分類，賦予不同的人以不同的身份達到如此效果的。面對這樣的圖景，我們不能不說人法是組織一個社會的工具。

一、序言 　　 人文主義和物文主義的兩派民法學者都承認民法調整平等主體間的人身關係和財產關係，兩大學派的差別在於對這兩類關係的重要性的理解不同。比較兩類調整物件、權衡其輕重的前提是比較者對這兩者都完全瞭解，在此基礎上作出合乎理性的選擇。但什麼是“人身”關係？到現在還不是一個非常清楚的問題。 　　 民法調整平等主體間的人身關係和財產關係的正式表述是由民法通則第2條提供的：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關係和人身關係。”請看該條的英譯文：“The Civil Law of the People’s Republic of China shall adjust property relationships and personal relationships between civil subjects with equal status, that is, between citizens, between legal persons and between citizens and legal persons”[2]。把中文的法條與其英譯比較，我們可以發現，譯者把“人身關係”譯成“personal relationship”。