二、“人身關係”I考
（一）人法與社會組織
人身關係與財產關係的對立起源于古羅馬的修辭理論和法的分類理論。從修辭的角度言，為了使論述脈絡清楚，有必要對方方面面的事物進行分類，最簡單的分類就是主體與客體的分類，因此西元前1世紀的西塞羅說：“為了理解詞並為了寫作，沒有什麼比做把詞劃分為兩個種更有用和更令人愉快的練習了：一個種是關於物的，另一個種是關於人的”。[11]很遺憾西塞羅對世界的這兩個基本要素作了物文主義的排列，但他提供的這種認識框架確實影響了法學家對論述材料的整理，西元2世紀的法學家蓋尤斯就把所有的實體法簡單地劃分為人法和物法。[12]人法主要包括如下內容：根據是否享有自由權對人進行的分類；根據是否享有家父權對人進行的分類；根據是否享有市民權對人進行的分類。在概述了這3種身份後，蓋尤斯繼續展開論述家父權的內容，證明其包括收養、夫權、他權人、解放、監護、保佐、人格減等。[13]
顯然，這些內容分為兩個部分，第一是關於3種身份的規定；第二是以家父權為軸心作出的關於家庭法的規定。前者解決的是人格問題或城邦的秩序問題。眾所周知，在羅馬法中，一個人必須同時具備自由、家父和市民3種身份，才能擁有Caput，即在市民名冊中擁有一章的資格，才是羅馬共同體的正式成員。或缺其一者，要麼是奴隸，要麼是從屬者，要麼是外邦人。這3種人的共同點是其權利受到貶抑，在法律生活中處於劣後的地位。後者解決的是家庭的秩序問題，法律賦予家父以權威，但也課加他責任，並提供在他不能履行其保護從屬者的責任時的替代補救（監護和保佐）。我們看到，前者涉及到羅馬城邦內的所有居民，是宏觀的；後者涉及到任一家庭的內部組織，是微觀的；前者是公法的；後者是私法的。兩者共同作用，造成這樣一種局面：階級分明（奴隸與主人的劃分）、長幼有序（家父和他權人的劃分）、內外有別（外邦人與市民的劃分）、幼（小孩）弱（女子）有所恃（家父的保護功能）、幼弱有所養（監護和保佐）。這是一幅多麼和諧的社會圖景啊！儘管我們的價值觀念要排斥其中的某些畫面，但它是當時的統治者認為的理想秩序。它是通過人法得到的！人法是通過對人進行分類，賦予不同的人以不同的身份達到如此效果的。面對這樣的圖景，我們不能不說人法是組織一個社會的工具。
經過組織的東西不可能再是自然的，因為“自然”就是“本性使然的”意思，與“人為約定的”相對立，[14]“組織”肯定是以人為的約定改造“自然”。那麼，什麼是人的生活的自然？
由於任何人都是兩性關係的產物，人的生活的自然是家庭。家庭是自然的人群；最初的村莊是家庭的擴大形式[15]。而城邦是“人為的人群”。“自然人群”與“人為人群”的不同，在於前者以血緣關係為聯繫的依據；後者以非血緣關係或陌生性為聯繫的依據。
而按照西方世界的自然狀態―社會契約―市民社會的主流歷史解釋模式，曾經存在一種自然狀態。在這種狀態中，沒有公權力，它造成了人們生活的不安定，損害了人們的生活品質，誘發了人們終結它的願望。於是，人們通過訂立一個社會契約，讓渡部分權利給自己信任的人，形成公權力，於是市民社會形成了。人們不再僅以家庭為自己生活的共同體，而是把自己的合作夥伴的範圍擴大到了全體社會契約的締結者。由此社會的規模大為擴大，過去人們靠親情維繫家庭，現在則要靠法律組織市民社會，由此形成了市民法。它是“市民”的法，首先表現為調整主體際關係的工具，是人法。
作為組織一個市民社會的工具，市民法的第一個任務是處理人格問題。人格是某個市民社會的主體資格。這一問題包括對外和對內兩方面的內容。就對外方面而言，人格關係涉及到一個市民社會與其他市民社會的成員的關係。在這個問題上，古典世界的每個民族像現代世界的諸民族一樣都是我族中心主義者，現代諸民族在自己出版的世界地圖中都把自己設定為這個世界的中心，而古典世界的諸民族都把自己的市民身份設定為特權，限制或禁止其他城邦的成員染指，它們把自己設定為數個同心圓的圓心，把自己定為最文明，離自己越遠的文明圈的民族被設定為越野蠻，因而被賦予越劣後的法律地位。例如，在非市民的籠而統之的範疇下，還可細分為拉丁人（含古拉丁人、殖民地拉丁人、優尼亞拉丁人）、外邦人（Peregrini）、敵國人和野蠻人等類型，其地位依次遞降[16]。實際上的區分可能還要細一些，十二表法第1表第5條規定：福爾特斯人、薩那特斯人，同樣享有要式現金借貸權或要式買賣權。所謂的福爾特斯人，指從未背叛過羅馬的羅馬近郊的無市民權的居民；所謂的薩那特斯人，是在羅馬以北和以南的一個民族，被羅馬人征服後為羅馬地主耕種土地，他們曾反叛羅馬人，但很快又歸順，如同精神病人一時失常，但又恢復理智，因為被羅馬人以“薩那特斯”[17]蔑稱之。這兩種人是外邦人的更細的類別。
當然，由於各城邦人民相互交往的增長，出於互利的目的，羅馬法也把自己的法律部分地對外邦人開放，它們是萬民法，因此，萬民法不是什麼所有的人民共有的法，而是允許外邦人分享的那部分羅馬法。[18]在這種法的映襯下，市民法成了專門適用于羅馬市民的法律，根據現代義大利學者的研究，這樣的市民法只包括宗親關係、家父權、夫權和對婦女的監護、20歲以上的人可以把自己出賣為奴、人格變更、被共有之奴隸由共有人之一解放時其他共有人的增加權、對市民法的所有權和萬民法的所有權之承認、要式買賣、擬訴棄權、取得時效、遺囑的形式、外國人不能接受遺產或遺贈、採用“我允諾”之形式的口頭債務、不分遺產的共同體等[19]。在羅馬私法中，除了上述14項制度的規則外，都是萬民法，因此，萬民法的範圍相當廣泛。而市民法相當於後世的屬人法。從內容上看，萬民法多是關於財產關係的[20]。
就對內方面而言，一個城邦的居民並不見得都被承認為是這個社會的主體，他們的身份總是被分成常態、特權和受歧視3種，只有前兩種身份的擁有者才是主體，具有人格。因此，不妨把人格理解為各市民社會在其內部組織自己之人口的工具。如此把人分為各種階級和具有不同法律能力的集團，達成一個社會的分層化作為配置資源的依據。正是根據這樣的邏輯，羅馬的第一任王羅慕魯斯制定的第一批王法[21]就是關於社會的分層的：“羅慕魯斯把優等人與下等人劃分開，隨即制定了一個法律，其中規定，貴族、祭司和長官要設立起來並發揮領導作用，平民耕種土地、飼養牲畜並充當雇工。……”（第奧尼修斯：《羅馬古事記》，2,9）[22]；“後來這樣對恩主的權力作了規定：恩主應該決定門客的權利，為他們解決爭議。如果他們受到了侵辱，應起訴；門客應該幫助其恩主及其子女……”（第奧尼修斯,2,10）[23]；“羅慕魯斯通過命令設立了顧問團，他與他們管理公務（Res publica），從貴族中選了100人擔任此職……”（第奧尼修斯,2,12,14）[24]。如此，最初的羅馬人口被分為貴族和平民兩個法律地位優劣不等的階級，他們共同受祭司、長官和顧問團（即元老院）的統治。同時，他制定的其他法律之大部，都是關於人法的另一個方面——家庭的組織的：“他強制所有的市民撫養每個男孩和頭生的女孩，禁止殺死任何3歲以下的小孩，生來瘸腿或畸形的除外。尊親在遺棄這樣的兒童前，先要把小孩給5個近鄰看並得到他們的認可。違背此令者，要被沒收一半財產並處其他刑罰”[25]。“羅慕魯斯專門就婦女制定了一個法律：以共食婚與丈夫結合的婦女將享受後者的全部佔有物以及他的聖禮”（第奧尼修斯,2,25,1）[26]；“血親與丈夫共同審理妻子的通姦事件；如果妻子被發現喝了酒，羅慕魯斯允許為這兩個罪判處死刑”（第奧尼修斯,2,25,6）[27]；“他還制定了某些法律，其中一個很嚴厲，也就是說，他不許妻子與其丈夫離異，但允許丈夫因為妻子利用藥物或魔術避孕或流產、偷配鑰匙或通姦的原由與之離異。該法規定，如果他為任何其他原由離異妻子，他的部分財產要歸妻子，另一部分要獻給穀神。任何出賣妻子的人都要作地下世界之神的犧牲”（普魯塔克：《羅慕魯斯傳》，22）[28]；“如果媳婦毆打其公公，她要被奉獻給公公祖先的神作為犧牲”[29]。羅慕魯斯惟一的一條其他的法律雖然關於殺人，但還是與親屬法密切相連：“奇怪的是，他未就弑親規定任何刑罰，他把所有的殺人都叫作弑親”（普魯塔克，22）。顯然，殺人罪也被從親屬法的角度加以規定。
當然，一個組織起來的社會要通過消耗資源來維持自己，因此，市民法還有其物法部分，它被用來分配各種稀缺的資源。但在市民法的體系中，物法並不處在頭等重要的地位，因為最早組織起來的市民社會在根本的生產資料如土地上實行公有制，私人只佔有相對次要的財產。因此，儘管羅慕魯斯在建城之初就分給每個羅馬家父兩尤格的私有土地作建房和園圃之用，但直到相當晚近的時候才有物法的出現。儘管在羅慕魯斯與圖留斯之間的其他4個王制定了不少關於宗教、軍事和家庭關係的法律，到了羅馬的第六個王圖留斯，才頒佈關於合同的法律和關於私犯的法律50條（第奧尼修斯,4,13）[30]，這是羅馬法史上最早的物法。
注釋：
[11] Ciceron, De la Invencion, In Nicolas Estevanez edi. Obras Escogidas,Casa Editorial Canier Hermanos, Tomo Primero,Paris,s/a,p.228.
[12] 蓋尤斯《法學階梯》,1,8：我們所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物……。參見黃風的中譯本，中國政法大學出版社1996年版，第4頁。
[13] 在桑德羅•斯奇巴尼選編的《民法大全選譯•人法》（中國政法大學出版社1995年版，黃風譯）一書中，人法的範圍除了包括上述外，還有胎兒和出生、年齡、死亡、性別、聾人、啞人、精神病人、浪費人、姓名、籍貫和住所、失蹤、元老、法人。
[14] 參見汪子嵩等：《希臘哲學史》，人民出版社1993年版，第2卷，第203頁。
[15] 參見亞里斯多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第5頁及以下。
[16] 參見周枬：《羅馬法原論》，上，商務印書館1994年版，第103頁及以下。
[17] Sanates是”剛剛治癒”的意思。
[18] Cfr. Francesco De Martino, Variazioni postclassiche del concetto romano di Ius Gentium, In Diritto privato e società romana, Editori Riuniti, Roma,1981,p.515.
[19] Cfr.Enzo Nardi, Istituzioni di diritto romano(Guida ai Testi ), Giuffrè,Milano,1986 , p.12.
[20] I.2,2:“……從這一萬民法也採用了幾乎所有的契約，例如買賣、租賃、合夥、寄託、消費借貸以及其他不可勝數的契約。”但萬民法還有關於衝突規則的內容。關於萬民法一詞的多種含義，參見徐國棟：“再論萬民法”，未刊稿。
[21] 關於王法的真偽，是個複雜的問題，因為這些法都出現在西元前587年的著名的圖留斯改革之前，按照恩格斯奠定的通說，這場改革標誌著羅馬國家的形成，有了國家才有羅馬的立法史。承認這些王法的存在，意味著羅馬國家建立得更早，因此有些學者不認為這些王法是真實的，但我認為不可能那麼多距這些法較近的古代作者異口同聲地就它們撒謊。
[22] Cfr. Salvatore Riccobono,Fontes Iuris Romani Anteiustiniani, Florentiae,1941,p.4.
[23] Ibidem.
[24] Ibidem,p.5.
[25] Ibidem,p.7.
[26] Ibidem.
[27] Ibidem.
[28] Ibidem,p.8.
[29] Cfr. Luigi Capuano, Dottrina e storia del diritto romano, Stabilimento Tipografico di Salvatore Marchese,Napoli, 1878,p.297s.
[30] Cfr. Salvatore Riccobono,op.cit.,p.16s.
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