每月彙整：五月 2007

絨毛膜篩檢之法律問題 汪紹銘律師\台中市五權南路169號6樓之2\電話04-22633601 一、對於絨毛膜篩檢的法律問題，有下列四項：一、絨毛膜篩檢的合法性；二、絨毛膜篩檢的妥當性；三、絨毛膜篩檢的適當時期；四、篩檢有無不當之舉證責任；五、絨毛膜篩檢不當的法律責任。 二、絨毛膜篩檢的合法性： 絨毛膜篩檢為是產前遺傳診斷的方法之一，對發現及防止不良遺傳因子的預期法法，但毛膜篩檢對婦女的健康及正常胎兒的生命、身體安全，有潛在危險性，又有被濫用為從事胎兒性別的鑑定，所以衛生署頒布禁止的函釋（77.10.12為署保字第754446號）。 醫學倫理上允許毛膜篩檢應用範圍，限於三十四歲以上的高齡產婦、本胎次有先天缺陷兒的可能、曾生育先天性缺陷兒、本人或配偶或家族中有遺傳疾病、習慣性流產者。如果產婦有上揭情形，毛膜篩檢法律上即有合法性。 三、施行絨毛膜篩檢有無不當： 毛膜篩檢法律上有合法性，並不表示即無不當，施行絨毛膜篩檢操作有無不當？與操作者的經驗、操作的方式、施行的時間、取樣的多少等等，都有密切的關係，法律只能依證據認定，如無證據，就不得加以推定。 一般絨毛取樣的程序是以超音波引導，先以「探測桿」測知孕婦子宮的位置前傾或後傾及子宮的深度。然後再正式以取樣導管伸入子宮抽取絨毛。隨即以高倍顯微鏡檢視，如已採得足量絨毛，就交由檢驗員攜回檢驗，取樣完成報告。 四、絨毛膜篩檢的適當時期： 醫學上認為在懷孕第八週時，可以施行絨毛膜篩，依外國發現過早施行絨毛膜篩檢，容易造成畸型胎兒。但由於懷孕起算的方法，有二種不同的見解，醫界是以最後月經的第一天起算， 文獻及 醫師對病人的解釋，也都是以這種方法計算；二是自月經過後除去安全期起算。如以胎兒發育過程而言，當以實際受孕日起算（即自安全期過後之第一天起算），較合乎科學的正確性。 如採用醫學上常用之計算方法，計算懷孕時間會提早一段時間，而過早施行絨毛膜篩檢，容易造成畸型胎兒，因此在懷孕第八週時，施行絨毛膜篩檢，有再重新評估的必要。 五、篩檢有無不當之舉證責任： 絨毛膜篩檢屬於醫療上手術的一種，取樣的數量，及其他過程，都應在病歷上記載詳實；超音波是其過程中不可缺少的醫療儀器，所以超音波相片是病歷的一部分。但在一般產科醫師未留超音波相的紀錄，這對將來訴訟舉證會造成困難。 就病歷資料而言，事實上醫院或診所如按時詳細記載，將來在訴訟中也可為自己沒有疏失之有利證明。可是多數而言，病歷資料記載不是太簡略對醫院或診所不利，有時病患也指摘病歷資料是事後填載，所以病歷資料的完整性與公正性之建立有待改進。 例如臺灣臺中地方法院九十年度重訴字第三三四號民事判決稱「惟在本件醫療糾紛之事件，病患王○○與被告周○○間，就醫療專業之認識，處於極不平等之地位，且核以當前之醫療實務，病患之病歷與其他有關之就診資料，均為醫師及醫院所保有，病患難以知悉，且本件原告係主張被告周○○未盡說明義務，屬消極之事實，茍要求原告應就上開過失事實之存在，負舉證責任，自顯失公平，故而關於上開事實之有無之舉證責任，本院認為有民事訴訟法第二百七十七條但書規定之適用，即被告應就被告周○○業已盡說明義務而係因病患王○○拒絕始未進一步作病理切片之確定診斷，始能認為被告周○○之診斷行為符合 醫療常規，而無過失」，就是病歷資料記載不完整而無法證明自己無過失之案例。 六、絨毛膜篩檢不當的法律責任： 就刑事責任來說，刑法上之過失致死罪以「人」為保護客體，對未脫離母體之胎兒，如有傷害行為，其行為在胎兒出生前，而胎兒而非法上之過失致死罪保護客體。最高法院二十一年上字第1092號判例「過失致人於死之罪，係以生存之人為被害客體，故未經產生之胎兒，固不在其例。即令一部產出，尚未能獨立呼吸，仍屬母體之一部分，如有加害行為，亦祇對懷胎婦女負相當罪責」，對生命的始期採全部露出獨立呼吸說，是對胎兒之傷害，依罪刑法定主義，即屬不罰。 上述見解為我國實務之見解，對胎兒保障上有不足，例如曾有孕婦服食沙利邁德（Thalidomide）鎮定劑後，致生出畸型兒，即無刑責，此為刑法所面臨之新問題。 絨毛膜篩檢不當致生出畸型兒即無刑責，只考慮民事賠償責任。 案例\羊膜穿刺篩檢術，醫院僅命由能力不足之檢驗員單獨做羊 水分析及染色體判讀工作 □案例內容 本件上訴人朱○○起訴主張：伊於 民國八十二年五月三日 至 對造新光醫院門診，經證實懷孕，因朱○○係高齡產婦（四 十一年二月二十六日出生），恐生下身心障礙兒童，乃慎選 醫院，特地自住處遠至新光醫院做產前檢查，由該醫院於八 十二年七月十二日，做羊膜穿刺篩檢術，而與該醫院成立有 償之醫療契約，該醫院原應負善良管理人之注意義務，將抽 取之羊水送至行政院衛生署評鑑合格之羊水中心進行檢驗。 詎該醫院婦產科主任即被上訴人黃○○，竟僅命由能力不足 之檢驗員即被上訴人黃○嘉，單獨做羊水分析及染色體判讀 工作，致因過失造成錯誤之檢驗結果，朱○○在誤認胎兒係 正常之情況下，未施行人工流產手術，朱○○因而產下患有 唐氏症、無肛症、動脈導管閉鎖不全，為多重重度障礙之男 … 繼續閱讀 →

肩難產 汪紹銘律師編 現今醫學上對產科技術已有相當進步，但臨床上仍有無法預防 或避免的產科意外，在母體方面為羊水栓塞症，在新生兒則為 肩難產之臂神經叢受損；雖然學者致力研究發展可以偵測其相 關的危險因子，惟至今仍無重大突破，包括用超音波來測量並 預估胎兒體重等，仍因誤差太大而未能有效遏止肩難產的發生 ，所以新生兒肩難產之預測或預防是不可能的，產程中可能造 成臂神經叢傷害之分娩危險因子仍未被發現，故無法在臨近胎 兒分娩前偵測或預防。 一、醫療行為是否適用消保法第7條無過失責任之規定？ （一）、無消保法適用 臺灣嘉義地方法院民事判決 92年度醫字第6號（民國94年 3 月11日） （二）、有消保法適用 臺灣高等法院民事判決八十七年度上字第一五一號， 民國八十 八年九月一日 ）、臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度 醫字第四號（民國九十四年三月二十五日）。 （三）、消費者保護法第七條第三項規定：「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」 醫療行為是否有消費者保護法的適用？我國法院判決有肯定與否定兩種不同見解。 而立法院在九十三年四月九日三讀通過修正之醫療法第八十二條第二項規定「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意過失為限，負損害賠償責任」。雖然排除醫療行為無過失責任，但對醫療行為是否適用消保法其他規定，如懲罰性賠償金之適用，則未明文規。 依最高法院最新判決採否定說最高法院民事判決九十五年度台 上字第二一七八號（民國九十五年九月二十八日）「按消保法 第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安 全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，其立法目的， 乃藉由無過失責任制度，課以製造商採取不讓危險商品流入市 面，或以其他安全商品替代，使危險商品退出市場，以減少危 害之發生。而現代醫學知識就特定疾病之可能治療方式，其實 相當有限，醫師僅能本於專業知識，就病患之病情綜合考量， 選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療 行為，醫師為降低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不 予治療，或傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利 於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此種選擇治療對象及方 式傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保 護消費者權益為最高指導原則之消保法而言，顯然有所違背， 即不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。又醫療手段 … 繼續閱讀 →

藥品之使用未在藥品許可證所列之適應症範圍內（OFF-LABEL USE） 汪紹銘律師\台中市五權南路169號6樓之24-22633601電話 一、藥品的標示外使用(Off-Label Use)，是指將藥品使用於衛生單位核可仿單所  標示(Label)以外的適應症。 世界各國法規大部份規定，藥物是否可以在新適應症有所應用，應該要透過   設計過的臨床試驗來證明，並另行送件申請核准。    但是，實際上藥品的標示外使用在世界各國均是存在之現象，在美國標示外使用的處方，根據Knight Ridder Newspapers在2003年所做過的調查研究，達20%的處方比例，在1998~2002的5年中，這個比例竟成長了兩倍之多。最明顯的是抗癲癇藥物類，根據該研究顯示，將近四分之三的該類藥物被使用於標示外的適應症，包括抗憂鬱藥物在內。 調查報告中指出，過去因為標示外使用所發生的傷害，包括心臟病發、永久神經傷害、失明等，美國一年內至少有8,0 00個人因為藥物標示外使用而受到生理上的傷害。藥品標示外使用(Off-La bel Use)，幾乎每天都在醫院或診所中發生，許多病患在未被告知情形下被當白老鼠，我們也不知道衛生單位對這類使用之處罰案例有多少。 二、在台灣，藥品的標示外使用(Off-Label Use)情形同樣嚴重。除了一般診所醫   院每日之藥品的標示外使用，像市面上販售的減肥藥，基本上都是藥品的標示外使用，只是這些使用於減肥是經衛生署核准的，台灣合法的減肥藥只有三種，從最早核准的PPA、喧騰一時的羅氏鮮（Xenical），以及2002年1月上市的新藥諾美婷（Reductil）。最誇張的是所謂「減肥雞尾酒療法」，是把多種藥品如將利尿劑、甲狀腺素、降血糖藥等用於減肥，這些都是‘Off label use’。    根據陳俞潓台灣大學碩士論文「台北地區醫學中心醫師對藥品核准標示外使用的認知、態度與使用之概況」之研究，調查結果顯示：    (1)醫師對藥品標示的正確認知僅有51.1%，以家庭醫學科醫師的認知為最高；而對於自己專科領域的藥品則都有八成以上(81.0%)的認識；    (2)大部份的醫師對於藥品核准標示外使用，持贊同的態度，但也認為衛生主管機關應對該處方行為有所規範；    (3)不到兩 成的 醫師(17.7%)認為同事間經常出現藥品核准標示外使用的情形，而對於各科相關用藥則皆有五成 左右的 醫師表示自己或其他醫師開立過該標示外使用的處方；    (4)醫師在藥品核准標示外使用的資訊來源依序為國外的文獻證明、藥理學上的推論、同儕的經驗、藥商所提供的資料及自己的經驗與創意；    (5)82.2%的樣本同意當處方為藥品核准標示外使用時，醫師有必要對病患說明，而當處方中出現藥品核准標示外使用時，只有54.1%的樣本會經常向病患說明。    由該論文之研究可知，藥品標示外使用之情形嚴重。    … 繼續閱讀 →

一、 超音波產檢與胎兒畸形異常 汪紹銘律師\台中市南區五權南路169號6樓之24-22633601 一些疾病，醫師可以根據病人主訴及望聞問切過程，初步判斷疾病種類及治療     方式。但某些疾病需先經檢查或檢驗，才能確定病因與決定治療方式，如果檢查或檢驗錯誤，顯然無法對症下藥，而且會延誤病情，對病患而言是重大之損害。所以檢查之疏誤是醫療疏誤的一個型態。 現在醫療的檢查，不只是疾病的檢查，還包括產前檢查和 健康檢查。 檢查的項目，除了一般疾病的檢查外，包括對妊娠期間之 產檢或產前遺傳疾病之篩檢和健康檢查。    懷孕婦女經診斷或證明有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型 發育之虞者，得依其自  願，施行人工流產；又懷孕婦女施行 產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，應將實情知本人或其 配偶；認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產， 優生保健法第9 條第1 項第4 款、第11條第2 項分別定有明文。    婦女於妊娠期間，發生優生保健法所定「醫師發現有胎兒不 正常」情形時，法律即課醫師以「應將實情告知懷孕婦女本人 或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流 產」之義務；就另一方面而言，即是給予婦女選擇之權利（自 由）；換言之，婦女對於體內未成獨立生命又患有法規所賦予 得中止妊娠之先天性疾病之不健康胎兒，有選擇施行人工流產 之權利，倘因醫院及相關人員之疏忽，未發現有符合此一情況 之事實，致未及時告知懷胎婦女，使其無法依優生保健法第9條 第1 項規定，自願施行人工流產，而繼續妊娠，最後生下不正 常嬰兒，屬侵害婦女對本身得決定施行人工流產之權利。    產前診斷方法，可確知胎兒為畸形者：(一)羊膜腔穿刺術： 羊水生化檢查，發現開放性神經管缺損、先天代謝異常疾病 等。羊水細胞培養後 ，經鑑定，發現有染色體或基因異常者， 如唐氏症、黏多醣貯積症等。(二)超音波診斷術：如水腦症、 無腦症、脊柱裂、尾骨腫瘤、裂腹畸形等。(三)胎兒內視鏡術 ：發現胎兒外貌畸形，難以矯治者。(四)子宮內胎兒血液取樣 … 繼續閱讀 →

證人偵查中之陳述是否當然有證據能力 汪紹銘選集 最高法院刑事判決九十四年度台上字第三七二八號　　違反槍砲彈藥刀械管制條例案件民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依此等文義之形式解釋，似為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，均得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據；然九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，係因立法者以「被告以外之人於法官面前所為陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，而例外對「被告以外之人於法官面前所為陳述」賦予證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨；又上開法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法。另同法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據；又此對上列審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。本件原判決採用共同被告張有志在警詢、檢察官偵查中及羈押審查時之陳述作為認定上訴人等之犯罪證據，而捨棄張有志在原審立於證人地位所為陳述，就採用其在警詢及檢察官偵查中之陳述部分，雖於理由內載稱：張有志在警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明上訴人等犯罪事實存在所必要，於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二、之一第二項，均得為認定上訴人等不利之證據云云，然如此記載，僅為法律抽象之一般規定，並未說明張於原審審判中以證人身分到場具結所為陳述與其在警詢、檢察官偵查中所為陳述之外部附隨環境或條件及其比較所得心證，本院即無從判斷其適用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二之規定採用共同被告張在警詢及檢察官偵查中之陳述是否適當，亦嫌理由欠備；又採用張於第一審羈押審查時之陳述部分，亦僅載稱該陳述依同法第一百五十九條之一第一項，得為認定上訴人等不利之證據，而未詳述其所以採取該部分陳述而捨棄張有志於原審審判中以證人身分到場具結所為陳述之心證理由，同嫌理由欠備。

民事訴訟法第138條第2項規定寄存送達自寄存之日起經10日發生效力 刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法送達文書之規定 就審期間為7天 刑事訴訟如為寄存送達仍須注意送達是否合法  

未申報戶籍非當然違反兵役法 汪紹銘選集     惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第 11 條第 1  項第 3  款（91 年 6 月 26 日修正為第 10 條第 1 項第 3 款）規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第 10 條之規定尚無違背。同條例第 11 條第 3  項（修正為第10  條第 3 項）規定後備軍人犯第 1 項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第 6  條、第 7 條（修正為第 5 條、第 6  條）規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第 … 繼續閱讀 →

告訴人須立於證人之地位 汪紹銘選集 刑事訴訟法第一百六十六條第一項、第一百七十一條等有關被告詰問證人之規定，旨在發現真實及保障人權，屬憲法第十六條保障人民訴訟權之權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利，不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（參照司法院釋字第三八四號、第五八二號解釋）。又告訴人對於相關案情之陳述，本質上屬於證人之身分，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原審未使告訴人陳玫杞立於證人之地位，命其具結陳述，並接受上訴人之詰問，給予辯白之機會，遽採其以告訴人之身分所為之指訴，為上訴人論罪之重要依據，所踐行之訴訟程序難謂適法，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

夫妻之一方為查通姦證據竊聽他方之電話不構成妨害秘密罪 從民法及刑法規定有關配偶一方「通姦」之本旨觀之：按民法第一○五二條第一項第二款規定夫妻之一方與人通姦者，得為訴請判決離婚之事由。又刑法第 二三九條亦規定：有配偶與人通姦者，處一年以下有期徒刑。故通姦不僅為民法上離婚之原因，亦構成刑法上通姦罪處罰之事由，蓋均以其違背夫妻之「貞操義務」之故，亦即違背了夫妻間於婚姻關係上之「忠誠義務」（最高法院八 十九年台上字第一八一號民事判決參照），故外遇或通姦不僅具有道德上之可非難性而已，更是法律所處罰之不法行為．（四）由上可知夫妻間於婚姻關係存續中，配偶之一方對於另一方有上述「貞操義務」或「忠誠義務」之存在，故配偶之一方既有此「義務」之存在，則相對於此義務，可知法律當然於其規範之本旨內賦予他方對此義務之是否遵守及踐履有 一「知」的權利，故從前揭民、刑法法律所規範之目的及本旨觀之，配偶之一方行使探知對另一方其有無遵守或踐履「貞操」、「忠誠」義務之權利，即應屬刑法第二十一條第一項依法令之行為，是本案被告為探知其當時之配偶郭以道有無違反前揭義務並構成通姦罪，而於家中電話裝設錄音設備時，實即屬依法律規範之目的及意旨行使其權利之行為，自應屬依法律之不罰行為。四、被告之行為依比例原則，應為不罰。（一）按隱私權與其他權利保障之取捨原應就個案情節依比例原則並衡量其法益 判斷之。則配偶一方之知」的權利與他方之隱私權，二者間應如何保障及取捨，當亦權衡其法益及比例原則判斷之。(一)就法益而言：按配偶之一方有探知他方違反「貞操義務」或「忠誠義務」之權利，係涉及法律對婚姻制度的保障，亦即就此法益之保障，不僅如刑法之體系編排將其歸類為「社會法益」而已，亦於民法親屬編中設有婚姻專章，而認婚姻對於人類或個人有其「特殊性」 及「專門性」，非若通訊保障及監察法係就「一般」隱私之「個人法益」為保障，若從法規範對象之「特殊」、「專門」與「一般」性，及其屬性為「社會法益」與「個人法益」而言，似應認具有其「特殊性」、「專門性」之前者應較優先保障之。（二）從廣義之比例原則而言：從「適合性」或「適當性」之原則觀之：按配偶之一方在家中對他方所為之錄音行為，對於達成知道其配偶有無違反婚姻期間之「 貞操義務」或「忠誠義務」之目的，實尚難謂已逾越「適合性」或「適當性」 之原則。從「比例性」之原則觀之：按在可預期配偶之他方堅決否認或不會主動告知其已違反夫妻間婚姻之「貞操義務」或「忠誠義務」下，配偶之一方採取僅在家中裝設錄音，而未及於外面處所錄音，則該在家中之錄音行為，實難謂已超越實現其目的之必要程度，而應可認其亦合乎「必要性」之原則。再從 「必須性」或「衡量性」原則觀之：被告所使用之手段係一種錄音行為，且係裝設在共同生活之家中起居生活空間及共同使用之電話，是該行為實可認屬一種損害最小之手段，且被告所用之錄音手段，與其欲達成知道其當時之配偶有無外遇或通姦之目的間，所欲保護之法益與所侵害之法益間，合乎「必須性」或「衡量性」之原則。故從比例原則觀之，在被告為落實法律對婚姻制度之保障，而對於告訴人郭以道本身應遵守及踐履之「貞操」或「忠誠」義務，行使被告其「知」的權利時，被告上述之錄音行為，自符合法益之權衡及比例原則，而難以違反通訊保障及監察法罪相繩。

關於酒後駕駛發生車禍死亡，可否請求意外保險給付： 汪紹銘編集 1.     關於酒精濃度部分： 彰化地院有一件曾以死後取血檢檢驗有為陽性而判賠償，但保險公司上訴後改判不理賠。後續有許多件引用彰化地方法院判決也都不理賠。 2.     地方法院對類似案件多判不理賠，高等法院對類似案件判應理賠： 3.     判決理賠之理由：死亡原因非其酒後騎車直接導致。 4.       最高法院民事判決九十四年度台上字第四號 但查系爭保險契約係約定被保險人飲酒後駕（騎）車，其吐氣或血液所含酒精成份超過道路交通法令規定標準，因而直接造成死亡或殘廢情事，上訴人始不負給付保險金之責任。申言之，須被保險人之死亡係因該情事直接導致，而與其飲用酒類之行為有相當因果關係，上訴人方得依上開約定拒絕理賠。張金村發生車禍受傷不治死亡，經檢出其血液中之酒精濃度為百分之０．三二七，為兩造所不爭執之事實，張金村酒後騎乘機車之行為，固有違道路交通安全規則第一百十四條第二款：汽車駕駛人飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度超過每公升０．二五毫克或血液中酒精濃度超過百分之０．０五以上者，不得駕車之規定。惟查道路交通安全規則第一百零二條第一項第六款規定：轉彎車應讓直行車先行，但直行車尚未進入交岔路口，而轉彎車已達中心處開始轉彎，直行車應讓轉彎車先行。張金村係騎乘機車行駛五．五公里後，至上開經國路與臨江路交岔路口時左轉，於超過道路中心線時，遭時速七十公里以上，未讓直行車先行，由賴銘瑞所駕之曳引車撞及，車禍之發生，咎在賴銘瑞，張金村除飲酒外，並無其他違反道路交通安全規則之行為，難認其有不能安全駕駛情事，其死亡因非其酒後騎車直接導致，上訴人不得依上開約定拒絕理賠。故被上訴人依系爭保險契約之約定，請求被上訴人給付張柯英雲等四人每人各三十二萬五千元，另又給付張秋霞三百萬元，及均自九十一年十一月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。九十四年一月六日 臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度保險上字第七號： 被上訴人拒絕理賠，無非以「新光平安意外傷害保險附約條款」第十二條第一項第四款約定：「被保險人直接因下列事由致成死亡或殘廢時，本公司不負給付保險金的責任．．．四、被保險人飲酒後駕（騎）車，其吐氣或血液所含酒精成份超過道路交通法令規定標準者」為其依據。 5.     然查張金村如因飲酒過量撞牆、樹或跌落深淵死亡，在此等情形，飲酒過量始為死亡之直接原因，惟張金村本件死亡之直接原因係遭賴銘瑞所駕駛之曳引車撞擊，而非飲酒過量，且依台灣高等法院台中分院九十一年度交上訴字第一四０一號刑事判決認定之事實，賴銘瑞有下述違反交通法規之過失，而未採信台灣省台中縣區車輛行車事故鑑定委員會所為張金村為肇事主因，賴銘瑞為肇事次因之鑑定意見：時速在七十公里以上。張金村所駕駛之機車，在賴銘瑞所駕曳引車進入交岔路口前，已達到中心處開始轉彎，依道路交通安全規則第一百零二條第一項第六款之規定，賴銘瑞應讓張金村先行。是被上訴人以張金村飲酒過量為死亡之直接原因拒絕理賠，於法無據。(三)被上訴人與上訴人張柯英雲所簽訂之「新光平安意外傷害保險附約」，乃消費者保護法第二條、第七條所定「企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款」，即定型化契約，依同法第十一條第二項規定：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」。查上開「新光平安意外傷害保險附約」約定對於被保險人直接因飲酒後駕車所致之死亡，被上訴人不負給付保險金之責任，何謂「直接」因飲酒後駕車所致之死亡，發生疑義，上訴人認為飲酒後在無外力之情形下，撞樹、撞牆、跌落深淵死亡，或酒醉駕車撞擊沒有違規之車輛而死亡等情形，始構成死亡之「直接」原因，其餘情形均非死亡之直接原因。是上訴人為本件系爭保險之受益人，自得請求被上訴人給付保險金一百三十萬元及法定遲延利息。 6.     至於該刑事判決雖認定張金村酒後駕車，並疏於注意交岔路口附近之車輛動態亦與有過失云云，惟查酒後駕車並非車禍發生之原因，自不得據此認定與有過失，且張金村遵循交通規則從經國路左轉臨江路，已超過中心線，車禍之發生係賴銘瑞時速七十公里、未讓張金村先行所致，張金村何來疏於注意交岔路口附近之車輛動態？故張金村對於車禍之發生並無過失，則其酒後駕車並非車禍之原因，更非直接原因，被上訴人自不得主張除外責任。(八)另被上訴人所提原法院九十年度保險字第四七號民事判決，被保險人所騎乘之機車在車禍當時有跨越分向限制線進入加害人所行駛之車道內及向左閃避加害人機車（見該判    決理由五(二)）；至於台灣新竹地方法院八十九年度訴字第四一八號民事判決，被保險人駕車失控駛出路邊線外，偏離其應行駛之正常車道（見該判決理由五(二)） 7.      (二)張金村於車禍受傷後經送醫急救，經檢出其血液中之酒精濃度為３２７ｍｇ＼ｄｌ即０．三二七％，為兩造所不爭執，即本九十一年度交上訴字第一四０一號刑事判決亦認定張金村酒後駕車，並疏於注意交              岔路口附近之車輛動態，亦與有過失云云，但查上訴人主張肇事當日，張金村係從台中縣大甲鎮之光田醫院探視母親返家，至事故地點已是第十四個路口，且有五．五公里乙節，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之照片存卷可考，顯然張金村並無不能安全駕駛之情事，要無庸疑；再者，張金村係遵循交通規則從經國路左轉臨江路，並已超越中心線，而本件車禍之發生，係賴銘瑞以時速七十公里以上行駛，未讓張金村先行所致，已如前述，則張金村何來疏於注意交岔路口附近之車輛動態？故張金村雖於酒後駕車，惟其死亡並非直接因飲酒後駕（騎）車，其吐氣或血液所含酒精成份超過道路交通法令規定標準者所致，從而被上訴人自不得主張除外責任，應可認定。 8.         （四）、至被上訴人所提原法院九十年度保險字第四七號民事判決，被保險人所騎乘之機車在車禍當時，有跨越分向限制線進入加害人所行駛之車道內及向左閃避加害人機車（見該判決理由五(二)），而台灣新竹地方法院八 十九年度訴字第四一八號民事判決，被保險人駕車失控駛出路邊線外，偏離其應行駛之正常車道（見該判決理由五(二)），此有各該民事判決影本附卷可憑，惟本件張金村除喝酒外，尚難認有其他違反道路交通安全規則之行為，是張金村之死亡，並非因其喝酒直接所致，且本件車禍純 係賴銘瑞違規以時速超過七十公里，未讓張金村之轉彎機車先行所致，已如前論，是被上訴人所提之前述判決，其被保險人均有違規之事實，與本案之事實不同，未可比附援引，併予敘明。 9.     五、綜上所述，本件張金村於保險事故發生時，固因服用酒類後騎乘機車，酒精濃度已超過道路交通安全規則規定之限制標準，但其死亡係因賴銘瑞駕駛曳引車未進入交岔路口前，張金村之轉彎車已達中心處開始轉彎，賴銘瑞未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，復未注意讓已達中心處開始轉彎之張金村之轉彎機車先行，以致肇事所致，即張金村雖於酒後駕車，惟其死亡並非直接因飲酒後駕（騎）車，其吐氣或血液所含酒精成份超過道路交通法令規定標準者所致，即並無相當因果關係，應可認定，則被上訴人抗辯其得引用除外責任條款，拒絕理賠，自無足採。故上訴人因保險事故之發生，向被上訴人主張其保險金給付請求權 ○臺灣高等法院民事判決95年度保險上字第58號  (一)被上訴人劉明龍之死亡為意外事故： 上訴人主張被保險人劉明龍於93年11月14日22時45分許，騎 乘車牌號碼XOP -440號重型機車，由南向北行經○○縣○○鄉○○路 158號前，與車號不詳機車發生交通事故，劉明龍因倒地頭顱破裂骨折，經送高雄榮民總醫院急救後不治死亡等情，為被上訴人所不否認。被上訴人僅抗辯劉明龍之死亡符合除外條款無庸賠付保險金，故劉明龍之死亡為意外事故，為兩造所不爭執。 10.    (二)劉明龍確有酒後駕駛動力交通工具之情形： 11.      兩造對劉明龍對於系爭事故發生後，高雄榮民總醫院於93年 11月14日23時20分抽血採樣檢驗結果，血液酒精濃度為80MG/ … 繼續閱讀 →