每月彙整：十一月 2007

因果關係 汪紹銘編 （一）、有因果關係 1、根管填充不實復未補救鑲裝甲牙後造成牙痛。 ※又根管治療為牙醫師為病患鑲裝假牙醫療過程之一環，本件被告為原告根管治療時，其根管填充不實，且依被告為原告所照射之Ｘ光片，即可看出該填充不實現象，有上開鑑定書可參，是被告於治療當時依據當時之Ｘ光片，即可判斷根管填充不全，本應注意對原告再為根管治療補救，被告應注意能注意，而竟未注意，致使原告於鑲裝假牙後，健康受損遭受牙痛之苦，被告於治療過程中確有過失，應可認定。原告因被告於治療過程中過失未為完全之治療行為，致其牙齒產生疼痛，而再行就醫，並付費重製假牙鑲裝，原告主張被告就兩造間之醫療契約，因被告過失未為完全給付，致其健康受損，而其損害與被告過失未為完全給付行為，有因果關係，應屬可採（台灣臺中地方法院民事判決八十八年訴字第三五六六號）。 2、輸血治療將Ａ型血液誤判為ＡＢ型無法輸用致病患因延誤治療而休克死亡 ※本件被害人病症乃係類似傷風、感冒症狀併發嚴重之突然性自體溶血性貧血症，且與被害人之肝臟疾病關聯不大，是被告聲請調閱被害人前於行政院衛生署台北醫院之病歷資料，依該院九十年七月十三日北醫字第九○○四年九號函復之病歷資料，被害人雖曾於八十八年八月九日至該院肝膽腸胃內科門診為抽血檢查，但顯並無證據謂其係因肝臟疾病致死。而為治療被害人上開嚴重之突然性自體溶血性貧血症，其首要治療方式即係進行輸血，以恢復血紅素，避免組織缺氧，造成心因性休克死亡。如不能確定血型時，可以供給Ｏ型紅血球濃縮液替代之。嗣後進而再以藥物治療為其感染症狀及抑制免疫性血管內溶血的繼續進行，以免因藥物之治療緩不濟急。是被告抗辯本件被害人縱施以輸血治療亦不足以挽救其生命云云，自不足採（臺灣板橋地方法院民事判決八十八年訴字第二一三六號）。 3、基於身為原告之配偶與具有醫師資格此雙重地位故意不告知可能已罹患乳癌之診斷結果 ※按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求為回復名譽之適當處分；民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條、第一百九十五條分別定有明文。本件被告為原告之配偶，而夫妻彼此間，基於共同生活之信賴關係，對於彼此間之生命、身體，應有相互救助之義務；且被告亦具有醫師資格，於接受原告之求診後，自有告知原告診斷結果之義務。惟被告無合法之阻卻違法事由，竟基於身為原告之配偶與具有醫師資格此雙重地位，利用被告求診之機會，故意不告知原告可能已罹患乳癌之診斷結果，又故意向原告訛稱並非罹患癌症，更積極阻止原告向其他醫療機構就醫，致使原告未能早期就醫治療，受有乳癌從第一期惡化為第三期之傷害。而依附於前述刑事卷宗之醫學資料，乳癌早期發現治癒率高，愈接近末期治癒率愈低。是被告明知乳癌早期治療與晚期治療，其治癒率與存活率有明顯差異，竟利用原告乳癌自然惡化必可致其身體產生重大不治之自然因果關係，一方面故意消極不告知原告可能已罹患乳癌之診斷結果，另一方面又向原告訛稱並非乳癌之症狀，使原告延誤及時向其他醫生求診治療之時機，其乳癌由第一期惡化至第三期，則被告故意未告知原告診斷結果，與積極訛詐原告未發生任何病變，再阻止原告就醫之行為，與原告身體健康受損害之間，具有相當之因果關係（臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度重訴字第二六九九號 4、闌尾切除術後未將留置之引流管拔除 ※鑑定書鑑定意見中亦均明文：「一般矽質引流管留在體內對身體之傷害不大；該引流管留在體內引起之組織反應程度甚低，此種引流管質地柔軟，對腹內臟器之機械性傷害亦十分輕微」等語，故應認為被告王○○將矽質引流管留於原告體內，對原告之傷害並非不存在………。且足以影響原告身體與精神之正常健全狀態，是被告王○○上開過失行為與原告健康受有侵害間，係具有相當因果關係；從而，被告王○○抗辯依據醫學鑑定報告，原告所受膽囊結石、急性膽囊炎、十二指腸破裂與原告腹部所留置之矽管無關，且不具因果關係，故原告請求伊賠償身體傷害，顯無理由云云，亦非可採（臺灣雲林地方法院民事判決八十八年訴字第五一六號） 5、入學健檢肺部Ｘ片已有肉眼清晰可見之腫瘤異常竟表示該檢查並無異常 ※原告罹患癌症與被告實施健康檢查之行為間雖無因果關係；然被告博仁醫院於八十八年九月間為原告實施健康檢查時，其判讀原告肺部Ｘ光片之受僱醫師，就當時有明顯異狀之肺部狀況未為查覺，且未告知原告此異常狀況，致原告未能把握治療之時機；且因被告博仁醫院受僱醫師怠於為其醫療職務之執行，致原告於八十八年九月間肺癌百分之三十六至百分之七十一之五年存活率，至八十九年三月發現肺癌時已降為百分之五，則被告博仁醫院之受僱醫師怠於發現原告肺部明顯之異常狀況，且怠於告知原告，致原告未及時就醫，使其存活機率驟降，侵害原告之人格權，且此人格權之侵害與被告博仁醫院受僱醫師怠於執行職務之行為間有因果關係甚明（臺北地方法院民事判決　九十一年度訴字第二三四○號）。   6、麻醉用藥與Ｂ型肝炎疫苗放置同一位置致取藥錯誤 ※按因果關係乃指行為與結果間必要之原因與結果之連鎖關係；又刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有「相當因果關係」始得成立。所謂「相當因果關係」，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，則其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院七十六年台上字第一九二號判例參照）。雖被告李○○之辯護人另辯稱：本案藥劑放置冰箱之時間長達七個月，期間未曾發生任何問題，顯見被告李○○之過失，已因同案被告黃○○之介入行為而中斷，與本案並無相當因果關係云云。惟查：被告李○○自九十一年五月二日將亞庫凱林注射劑放入嬰兒房冰箱時起，即創造此一高度危險之環境，被告李○○對之即負有避免危害發生之絕對義務，包括即時取走藥品以解除此危險狀態，或豎立確實之警示標語，並維持該警示繼續有效存在等行為；而非期待他人之介入以解除此危害狀態，例如醫院之管理階層檢查冰箱發現，或希冀其他醫護人員不會誤取該藥物。換言之，被告李○○自九十一 年五月二日擅自放置藥品後，在危險狀態解除前，均負有注意義務，不因在七個月內未曾發生憾事，即謂因果關係因被告黃靖惠之行為而中斷。又亞庫凱林注射劑係麻醉用藥，適用於全身麻醉或緊急插管急救使用，並非一般 嬰兒房護士所熟悉之藥物，業如前述。而以經驗法則判斷，將亞庫凱林注射劑置放於嬰兒房護士業務專用，供暫時存放Ｂ型肝炎疫苗、母奶之冰箱內，又未豎立明顯有效之警示標語，在通常情形下，可能導致施打疫苗之嬰兒房護士，在預期嬰兒房冰箱內皆應為Ｂ型肝炎疫苗或其他嬰兒用藥之情形下，誤取藥劑；又注射 一ＣＣ肌肉鬆弛劑於新生兒身上之行為，依據經驗法則作客觀判斷，可認定在通常情況下均足以造成嬰兒死亡或傷害之結果，故被告李○○、黃○○二人之業務過失行為相互結合，與被害人羅○○之死亡及嚴○○等人之傷害結果間，均具有 相當因果關係，至為灼然（臺灣板橋地方法院刑事判決□九十二年度矚訴字第一號）。   （二）、無因果關係 1、子宮頸癌手術因肺栓篩死亡，病理檢查無癌症現象，多位醫師判斷相同，無過失 ※自訴人亦因此認為醫師對病情誤診做不必要之大手術而使被害人林○○發生併發症死亡，惟按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，已如前述，而子宮根除術之實施，與發生肺血管栓塞是否有相關性，既有疑義，且實施子宮根除術若無疏失，亦非均發生肺血管栓塞之結果，尚難認被告何○○實施子宮根除術，與嗣後發生肺血管栓塞之結果，有相當因果關係存在（臺灣臺中地方法院刑事判決八十五年度自字第一四六號） 2、施打麻醉針時疏未注意而傷及口腔神經，技術上無從預防，無過失 ※自訴人陳稱被告未告知拔牙之風險云云，惟查風險告知雖與拔牙後神經受損間，有純粹論理上之因果關係存在，然按「刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結

說明、告知義務 汪紹銘編 醫療法第四十六條第一項規定： 醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，再其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。 優生保健法第十一條規定： 醫師發現患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者，應將實情告知患者或其法定代理人，並勸期接受治療。但對無法治癒者，認為有施行結紮手術之必要時，應勸其施行結紮手術。 懷孕婦女施行產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，應將實情告知本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產。 精神衛生法第二十七條規定 精神醫療機構患者診治病人或於病人住院時，應向其本人及其保護人或本人及其家屬，說明病情、治療方針、預後情形、住院理由及其應享有之權利等有關事項。 醫療法第五十八條規定 醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。 醫療法第五十條規定 醫院、診所因限於設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。但危急病人應依第四十三條第一項規定，先做適當之急救處置，始可轉診。 前項轉診，應填具轉診病歷摘要，交予病人，不得無故拖延或拒絕。   1、檢查準確率之告知義務 ※本件原告固以被告所屬醫師蘇○○於其產檢看羊水檢驗報告時僅告知結果為非重型而未告知其信賴度僅為百分之九十五云云，惟此業經被告所否認，而原告於九十年一月二十九日產檢門診時，蘇○○醫師即曾對之謂以檢驗結果之準確率為百分之九十五，且該分析報告單上同此載明等情，此經證人蘇○○到庭證述在卷，並有分子醫學檢查基因分析報告單乙紙在卷可稽，是原告於門診當日既係到院了解檢驗結果，以報告單業以手寫明顯載明之情形觀之，門診醫師應無不予告知或原告在場而不明之理，證人蘇鈞煌所述應與事實相符而得採信，被告就此檢驗之說明義務自已完盡。 況孕婦海洋性貧血之篩檢原即僅有三種，於原告進行羊膜穿刺檢驗完成以後之週數，其僅得選擇危險性更高之臍血採樣，惟不論其採樣之方式，其所得之檢體於現今技術均無法避免前述之污染，且其不論就此採行何種分子醫學檢查，亦絕對無法得到百分之百之準確度，此於已行之檢驗結果符合現行醫學程度之準確率而無模糊不清之情況下重新要求進行另一分子醫學檢查，於醫學上而言並無實質意義，是此原即為客觀理性之受驗者所應具有之現行科學技術不可能達於百分之百正確而仍會有誤差認識之前提下，已符合法定及 醫學技術要求之檢驗準確率之告知與否，與一般侵襲性醫療行為施行之說明義務實屬有異，且被告所屬醫師業已依此而為符合醫療水準之合理可期待安全之客觀專業判斷，此自未危及病人自主權之保障，縱因此醫學上必然之誤差而生有損害，亦與妥當檢驗結果之準確率之說明義務是否違反並無關連，原告主張被告所屬醫師未盡說明義務而致其受有損害云云亦屬無據。（臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度訴字第三三四一號）。 ※    本件原告固以被告所屬醫師蘇○○於其產檢看羊水檢驗報告時僅告知結果為非重型而未告知其信賴度僅為百分之九十五云云，惟此業經被告所否認，而原告於 九十年一月二十九日 產檢門診時，蘇○○醫師即曾對之謂以檢驗結果之準確率為百分之九十五，且該分析報告單上同此載明等情，此經證人蘇○○到庭證述在卷，並有分子醫學檢查基因分析報告單乙紙在卷可稽，是原告於門診當日既係到院了解檢驗結果，以報告單業以手寫明顯載明之情形觀之，門診醫師應無不予告知或原告在場而不明之理，證人蘇鈞煌所述應與事實相符而得採信，被告就此檢驗之說明義務自已完盡，況孕婦海洋性貧血之篩檢原即僅有三種，於原告進行羊膜穿刺檢驗完成以後之週數，其僅得選擇危險性更高之臍血採樣，惟不論其採樣之方式，其所得之檢體於現今技術均無法避免前述之污染，且其不論就此採行何種分子醫學檢查，亦絕對無法得到百分之百之準確度，此於已行之檢驗結果符合現行醫學程度之準確率而無模糊不清之情況下重新要求進行另一分子醫學檢查，於醫學上而言並無實質意義，是此原即為客觀 理性之受驗者所應具有之現行科學技術不可能達於百分之百正確而仍會有誤差認識之前提下，已符合法定及醫學技術要求之檢驗準確率之告知與否，與一般侵襲性醫療行為施行之說明義務實屬有異，且被告所屬醫師業已依此而為符合醫療水準之合理可期待安全之客觀專業判斷，此自未危及病人自主權之保障，縱因此醫學上必然之誤差而生有損害，亦與妥當檢驗結果之準確率之說明義務是否違反並無關連，原告主張被告所屬醫師未盡說明義務而致其受有損害云云亦屬無據（臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度訴字第三三四一號）。 ※惟按懷孕婦女施行產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者， 應將實情告知本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產，為優生保健法第十一條第二項所明定，是以醫師僅有於發現有胎兒不正常時，始有告知本人或其配偶之義務，優生保健法並未課產前檢查之醫師，在胎兒不正常時，一定要有檢查出胎兒不正常之義務，亦即「絕對之安全性」，是以本件上訴人既未能證明被上訴人謝○○在為上訴人李美蓮施行產前檢查時 ，已知胎兒不正常，則被上訴人謝溫○○無違反優生保健法第十一條第二項之告知義務可言；且關於被上訴人謝○○以超音波檢查，未發現胎兒左手臂萎縮一節，此種左手臂萎縮之異常現象，於產前超音波檢查時，因超音波功能限制，縱盡善良管理人之注意，亦僅能發現部分病例，而非必定能檢查出上開異常，此為超音波診斷之功能本身所限，有上開行政院衛生署及台大醫院之鑑定結果可稽，並非被上訴人謝溫國於檢查時，有任何應注意能注意而疏於注意，尚難認被上訴人謝○○有過失（臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上字第五三三號） 2、手術危險性及成功率後遺症之告知 ※惟契約當中關於義務之種類，除已由當事人直接約定之主義務及從義務外，尚有未經當事人約明之附隨義務，亦即於各個契約當中，債務人為使債務之履行符合債之本旨，應視當時具體狀況而負擔之義務。例如醫療契約，除已面臨病患具有生命危險或重大之身體或健康上之損害危險者外，醫生應將未來將施行之手術或醫療措施，可能有之好處及壞處，以及治療成功機率等資訊，充分告知病患，使病患有適當之時間及空間考量是否接受該醫療，及如接受該醫療面對治療未達預期之風險之心理準備。本件原告主張被告未於手術前告知手術後可能之情形，被告並未爭執，堪認為真正。如被告曾為告知，原告可能基於未達預期結果之風險之考量而放棄接受手術，或仍選擇接受手術而自行承擔正常手術施作後未達預期之結果，準此，被告之不作為（即未告知手術風險）與損害之發生間，即已具有相當因果關係，被告就原告所具有之損害，自應負擔不完全給付之賠償責任（台灣花蓮地方法院民事判決□九十一年度訴字第一二九號）。 ※由是可知，本件兩造對於是否曾於術前向吳○○說明手術危險性及成功率一節有截然不同說法，惟不論如何，可資確定者，乃吳○○係在數位醫師檢查情況下，認有進行外科手術之必要性，始至被告處所進行外科手術，而吳彥瑩在手術進行前，曾在上述書面文件上簽名，是其當時對於即將進行之手術內容為何（

一、    消費者保護法之適用 汪紹銘編輯 消費者保護法第七條第三項 企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。 （無消保法之適用） ※（一）就「文義解釋」論之： １主張醫療行為適用於消費者保護法之論者，多以文義解釋為其依據，並以：「消費乃一為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之，易言之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為。」等語，闡述該法第二條第一項第一款之「消費」此一不確定法律概念之文義外延，並稱此一外延足以包括醫療行為，是醫療行為係消費者保護法上所稱之服務。前揭論點固非無見，然查 論者於此就「消費」之文義解釋，顯然受到經濟學理論之影響，而非以「詞句之通常意義」就「消費」之內涵加以解釋，恐與全體社會成員之認識有若干差距。本院實難相信，就一般社會成員之認識，會將飲用飲料、觀看電影、購買化妝品等行為，與接受醫療，同置於「消費」之語意之下，本院認為，就醫療行為是否適用消費者保護法此等涉及重大之問題，單以文義解釋即推得結論，亦稍嫌速斷。 ２此外，若依前揭解釋方式，則民法各種之債中，以服勞務為其主要給付內容之契約關係，諸如僱傭、委任、居間、寄託、甚至是單純的代理等，亦均屬「與人類生活有關之行為」，而為消費者保護法所指稱之消費性服務，並均適用無過失責任。是以此種解釋方式，足以架空民法體系之適用範圍，顯將對傳統民法體系造成嚴重之衝擊，此一結果諒非立法者之本意。 ３實則「消費」一詞，在通常使用上原即具有多重意義，欲以一定的外延規範其適用範圍，並非容易，此或許即為前揭論者不得已採用經濟學觀點定義之緣由。然而，法學解釋應有其主體性，若以文義解釋方法無從探究「消費」之意涵，則不妨輔以其他解釋方式，以為探究，除法律明定外，殊無直接引用其他學科定義之必要。從而，前揭就「消費」所作之文義解釋，失之過廣並非適宜。 （二）就「立法解釋」論之： 相較於消費者保護法施行細則第四條：「本法第七條所稱商品，指交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品、原料或零組件。」就該法所稱之商品，有明確之立法定義，消費者保護法下所規範之服務，意義為何？遍尋該法及其施行細則之規定，均無明確定義。此種定義消費性「商品」，卻未定義消費性「服務」之立法方式，本院認為係屬立法者之有意疏漏，其目的，在賦予法院就具體個案，以法律目的解釋之方式，判斷有無消費者保護法適用之餘地。前揭說明，益足證明純以文義解釋闡釋何謂消費性服務，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用。 （三）就「目的解釋」論之：在醫療行為時，能否適切達成消費者保護法第一條所明定之立法目的： １就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，且此所謂之最適宜醫療方式，並非以治副作用之多寡及輕重為其惟一依據。然若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素（在我國消費者保護法下，醫師亦無從以善盡告知義務且經病患同意而免責，此由該法第七條之立法方式可以探知）。以冠狀動脈阻塞為例，現代醫學所可能採行之醫療行為，概為藥物控制、繞道手術、汽球擴張幾類，其中以繞道手術危險性最高，藥物控制危險性最低，但為治癒病患起見，有 時 醫師仍得選擇危險性較高之繞道手術，今設若對醫療行為科以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之繞道手術，此一情形自不能達成消費者保護法第一條第一項所稱「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」之目的甚明。 ２另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實是相當有限的。以前揭冠狀動脈阻塞為例，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然 高於 醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療（在尚未締結醫療委任契約時即先過濾，例如以病房不夠為由拒收病患），且此選擇，勢將先行排除年紀較大、體力不佳、癒後能力差之病患，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，與前揭採用危險最小卻非最適治療方式之情形，均即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。 ３再者就病患之角度觀之，雖依常理而言，對自己身體健康之重視，會產生風險厭惡之效應，使得病患願以較高甚至不合理之注意成本降低不成比例之風險，但純就機率言，因無過失責任制度無法鼓勵潛在被害人提高注意度，過失責任制度則可，故兩者相較，在過失責任制度下之病患，有較高比例會提高注意度以配合醫療行為。由此益見無過失責任制度適用於醫療行為，對整體醫療品質之提昇，未必會有所幫助。 ４此外，無過失責任制度作用於消費性商品，有促進危險商品退出市場，加速商品安全性提昇之功能，已如前述。然現代醫療行為就特定之疾病，能選擇之醫療方式大多有限，替代性低，新型醫療方式之出現亦非一蹴可幾，則前揭將危險退出市場之作用，能否發生於醫療市場，即有疑問。若上揭市場機能無從發揮，則為免於無過失賠償責任，醫師之唯一選擇方式，恐即係採取前揭所示之防禦性醫療作為，如此反有害於病患之治療。又查在我國之全民健康保險制度之下，醫療行為之價格亦非市場得以決定，則亦難發生將危險訊息併入醫療行為價格供

一、    舉證責任 汪紹銘編輯 民事訴訟法第二百七十七條： 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。 （醫師負舉證之責任\民事訴訟法第二百七十七條但書之適用）。 1、子宮肌瘤手術中器械損傷輸尿管致腎臟摘除 ※按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，此為民事訴訟法上舉證責任分配之原則。所謂舉證責任，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實之謂也。故負有舉證責任之當事人於訴訟上未盡其舉證責任時，法院即不得以其主張之事實為裁判之基礎，是舉證責任之效果，於訴訟上乃不利益之歸屬，亦即敗訴結果之負擔。 又關於舉證責任分配之法則，學說上理論甚多，惟在給付訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該為訴訟標的之法律關係存在之原告，就該具體的法律關係之權利發生事實，負舉證責任，此為一般之見解。本件原告主張其受有損害，被告應負侵權行為損害賠償責任，自應由原告就其損害賠償請求權存在之事實，負舉證之責。 惟隨著當今科技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於商品瑕疵損害、醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵 權行為之舉證責任原則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，亦不應完全歸由原告承擔（臺北地方法院民事判決　八十九年度重訴字第四七二號）。 2、醫師是否有建議進行病理切片，而遭病患反對情事？ ※是本件被告周○○於發現王○○胃部有潰瘍現象時，有無建議王○○進行病理切片，並為切片對於檢查必要性為說明後，遭王○○拒絕情事存在，自對於判斷被告周○○有無未盡診斷注意義務之過失，極為重要。 再者，侵權行為損害賠償事件，關於該當於侵權行為之要件事實之一即過失事實之有無，依據一般舉證責任之原則，係須由被害人負主張及舉證之責，惟在本件醫療糾紛之事件，病患王○○與被告周間，就醫療專業之認識，處於極不平等之地位，且核以當前之醫療實務，病患之病歷與其他有關之就診資料，均為醫師及醫院所保有，病患難以知悉，且本件原告係主張被告周○○未盡說明義務，屬消極之事實，茍要求原告應就上開過失事實之存在，負舉證責任，自顯失公平，故而關於上開事實之有無之舉證責任，本院認為有民事訴訟法第二百七十七條但書規定之適用，即被告應就被告周○○業已盡說明義務而係因病患王○○拒絕始未進一步作病理切片之確定診斷，始能認為被告周○○之診斷行為符合醫療常規，而無過失。（臺灣臺中地方法院民事判決　九十年度重訴字第三三四號）。 3、被告依民法第227條規定應就有不可歸責事由之存在，負舉證責任 ※原告主張被告應負債務不履行責任部分，被告應就有不可歸責事由之存在，負舉證責任。 原告主張被告應負侵權責任部分，被告應就無人處於得認識該危險之狀況、被告為無過失，負舉證責任。 關於契約債務不履行，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於自己者，即應由債務人證明有不可歸責於己之事由，始得免責。醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其契 約性質係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，是病患與醫師或醫院之間，通常均應成立委任契約。原告因脊椎側彎而至被告台大醫院就診，並由被告 陳博光 醫師為其診治，為兩造所不爭，則原告與被告醫院間，應成立性質上類似於委任關係之醫療契約。 被告台大醫院為國內首屈一指之國立教學醫院，被告陳博光則為該院之骨科醫生，其等對於醫療知識及臨床醫療實務操作，自具有相當程度之瞭解與熟稔，較諸一般無醫學知識之病患，在醫療事件之舉證上本屬較為容易之事，基於證據距離、危險控制領域等理論，要求被告就其手術行為有何不可歸責事由，負舉證之責，應非難事；況依民法債務不履行之原則，原告既已證明其損害之發生，亦應由被告就其不可歸責事由之存在，加以證明。 故本件原告主張之依民法第227條規定主張被告應負債務不履行責任部分，應由被告就有不可歸責事由之存在，負舉證之責（臺灣臺北地方法院民事判決91年度重訴字第761號民國 94年2月25日）。 4、應由被告就其所辯之無過失負舉證之責。 ※民法第184條第1項之規定採過失責任，民事訴訟法第277條於89年2月9日修正規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定， 或依其情形顯失公平者，不在此限。」其修正理由為：「我國現行法就舉證責任之分配，於本條設有原則性之 概括規定，在適用上固有標準可循。惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，於具體事件之適用上，自難免發生困難 ，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。尤以關於公害事件、交通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，爰於原條文之下增訂但書，規定『但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。』，以資因應。」本件係屬醫療糾紛事件，原告主張被告有 過失，則應由被告就其所辯之無過失負舉證之責（臺灣臺北地方法院民事判決91年度重訴字第761號民國 94年2月25日）。 （病患負舉證責任） 1、右手腕有骨折現象醫師未發現 ※按一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，論者主張不一，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明（臺灣臺北地方法院民事判決　八十七年度訴字第三二二六號）。 2、檢查有腺性惡性腫瘤手術送檢查並無癌症 ※按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。另主張法律關係存在之當事人，需就該法律關係發生所需具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院台上字第八八七號判例參照）；而「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第一百八十四條第一項前段亦定有明文。 而就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同。即民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為以故意或過失致不法侵害他人之權利為要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失之行為致權利受侵害負舉證責任，此為我國審判實務上之通見（最高法院七十年度台上字第二五五０號判決及八十二年台上字第二六七號判決參照）。次就消費者保護法第七條與消費者保護法施行細則

一、    違反法定義務推定有過失 汪紹銘編輯    民法第一八四條第二項：     違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為過失者不在此限。 （有過失） 1、未簽具手術同意書 ※本件手術同意書係於手術前一天，即八十五年七月八日由護士小姐交給病人之母簽字，簽字前被告身為醫師並未說明病人非接受手術不可的原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險等情，而本院所調得之原告黃○○在榮總之病歷影本，並無原告之母就八十五年七月九日手術所簽具之手術同意書（僅有就八十五年八月八日手術之手術同意書麻醉同意書），被告對於有利於己之事實並未負舉證之責，從而原告主張被告違反醫療法第四十六條第一項有關保護他人的法律，依民法第一百八十四條第二項規定應推定被告有過失乙節，合於法律規定，則被告在未依醫療法上述規定情形下替原告施行本件手術，手術後原告「右小腿前室肌肉壞死及總腓神經部分麻痺」，與被告上述之過失有因果關係，亦堪認定（臺灣士林地方法院民事判決八十七年訴字第七○一號）。 2、未在場值班指導未具醫師資格之實習醫師 ※李○○醫師既係當日急診室之值 班 醫師，依上揭醫師法第二十八條第一項第一款及醫療法第四十二條規定，本須在場值班指導未具醫師資格之實 習 醫師汪慶標，執行該院急診室之醫療業務，卻未規定到場值班，任令實 習 醫師汪慶標獨自一人執行本件醫療業務，而醫師汪○標於當時凌晨一時五分就廖玉霞病症之處斷，通知血庫應行備血進行緊急輸血之處方作為，固屬正確，惟因醫院檢驗師將廖○霞之Ａ型血誤判為ＡＢ型，因該院並無庫存ＡＢ血型，致須另向捐血中心取血，且又交叉測試不合，未敢確定使用，廖○○病情於二時十分突然惡化，依上開鑑定書之鑑定意見，其替代方法為緊急輸用Ｏ型紅血球濃縮液，乃最直接、有效之治療。而上訴人台北縣立醫院當時本有庫存Ｏ型血液，已據蔡益安所自承，但因在場實施治療急救之醫師汪慶標並未實施此一正確之治療作為，終致廖○霞於當日凌晨三時十五分因而死亡。而李○緯既為台北縣立醫院之主治醫師，且係當日之急診室之值 班 醫師，竟未在場值班，給予實 習 醫師汪○標可期待為正確之指導，以替代方法為病患緊急輸用Ｏ型紅血球濃縮液，當可避免發生未行輸血致死之結果，顯屬違反醫師法第二十八條第一項第一款及醫療法第四十二條規定，亦即乃違反保護他人之法律，依民法第一百八十四條第二項規定，應推定其有過失，故李慶緯徒以其並未在場替廖○霞診療，無須就其死亡負過失責任，殊非可採（臺灣高等法院民事判決92年度上字第591號民國94年2 月16日）。 3、未具有合法醫師資格之人 ※按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，推定其有過失。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。分別為民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段及修正前第一百八十四條第二項所明定。 按醫療行為影響人之生命、身體及健康，事涉極專門知識與技術，因此，必須由具有合法醫師資格之人，始得實施醫療行為，違反此一規定者，除在刑法上應受刑事處罰 (醫師法第二十八條第一項參照) 外，在民法上，亦應認為係違反保護他人之法律之行為。本件上訴人主張被上訴人黃○○未取得醫師執照，確對於李○○為針灸行為之事實，為被上訴人楊○○及被上訴人黃耀○○承認。雖被上訴人楊○○及被上訴人黃○○以被上訴人黃○○施針時係在被上訴人楊○○指導之下，且被上訴人黃○○已取得大 陸之 醫師執照置辯。然被上訴人黃○○為李○○施針時，並非在急迫情形下或偏遠地區，被上訴人黃○○亦非國內醫學院、校之畢業生或實習生等事實，為被上訴人楊○○及被上訴人黃○○所不爭，故被上訴人黃○○之施針行為，並無醫師法第十一條或第二十八條得合法為之或不予處罰之情形 (違反醫師法罪業經判刑確定) ，從而其行為已違反保護他人之法律，應可認定（台灣高等法院民事判決　九十年度上字第四九一號 民國九十一年五月十四日 ）。 （無過失） 1、違反書面同意非即有過失 ※一般人前往診所檢查時，究僅為單純懷孕產檢，抑或施行瘜肉摘除手術，應無不知之理。而馮○係大陸人士未加入健保均為自費，為上訴人所是認，以施行瘜肉摘除手術，因需以手術刀具切除瘜肉，所需醫療費用較鉅，衡情醫師應告知產婦方合常理，況從上開病歷資料表已經繪圖描述，並有該病歷資料表附卷可稽。至被上訴人於另刑事案件所稱：「我有向他說要將瘜肉摘除才會好，因在內診室內向他說，因有他雜音，不知他有無聽到」等語，僅屬認知上之差異而已，不能以此遽認被上訴人未曾告知摘除手術之事。因此，上訴人主張被上訴人施行瘜肉摘除手術，未事先告知並徵得產婦或其家屬同意等情，要無可採。 況被上訴人行摘除瘜肉手術時，固未書立同意書面資料，依醫療法第四十六條第一項固規定，「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。」惟對違反該條規定者，依同法第七十七條第一項僅規定，處以五千元以上五萬元以下罰鍰，而未規定民事上即應負損害賠償責任，故仍應論究其手術與病人所受損害間有無相當因果關係，非可一概以未書立同意書

總則篇 一、    醫療行為是否適用民法第一百九十一條之三 民法第一百九十一條之三： 經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。 ※民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」是原告主張被告應負債務不履行損害賠償責任或侵權行為損害賠償責任，依上開規定前段所示一般舉證責任法則，原告應就其所主張權利之發生要件（例如侵害客體、行為、違法性、可歸責性、因果關係、損害等）負舉證責任。惟法院審酌個案，認為適用一般舉證責任法則之結果，於原告為不可期待或顯失公平時，應考慮減 輕原告之舉證責任。至民法第一百九十一條之三關於舉證責任轉換之規定，乃八十九年五月五日修正施行，無從溯及適用於本案。 本件依一般舉證責任法則，上訴人應證明被上訴人診斷其罹患「漿液性中心視網膜炎」違反當時醫療常規，且給予之處方與其罹患青光眼間有因果關係，或證明其早已罹患青光眼，依醫療常理，被上訴人可檢查發現，並應施行相關檢查，卻過失未檢查及診斷出該疾病，且此期間之延誤與其因青光眼疾而減損視力間有因果關係。再查，各該待證事實概以上訴人病歷為認定依據，被上訴人未掌握其他上訴人無法查知之資訊，且可期待上訴人提出醫學文獻，及聲請法院囑託有醫療專業知識之人或機關檢視上訴人之病歷加以鑑定得知，故本院認為無適用民事訴訟法第二百七十七條但書規定，減輕上訴人舉證責任之理」（臺灣高等法院九十一年度重上字第九五號民事判決、臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一五七二號判決）。 ※有關醫療行為有無民法第一百九十一條之三適用之爭點：經查，依民法第一百九十一條之三規定：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」又依民法第一百九十一條之三之立法理由表示：「近代企業發達，科技進步，人類工作或活動之方式及其使用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險性之機會大增。如有損害發生，而需由被害人證明一定事業或從事其他工作或活動之人有過失，被害人將難獲得賠償機會，實為社會不公平現象。且鑑於：（一）從事危險事業或活動者製造危險來源。（二）僅從事危險事業或活動者能於某種程度控制危險。（三）從事危險事業或活動者，因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。（例如：工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠填裝瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火。）」然醫療行為並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益，且亦與民法第一百九十一條之三之立法理由，所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠填裝瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火之性質不符，是醫療行為並無民法第一百九十一條之三之適用（臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二七六○號民事判決）」。 ※按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」是原告主張被告應負債務不履行損害賠償責任或侵權行為損害賠償責任，依上開規定前段所示一般舉證責任法則，原告應就其所主張權利之發生要件（例如侵害客體、行為、違法性、可歸責性、因果關係、損害等）負舉證責任。惟法院審酌個案，認為適用一般舉證責任法則之結果，於原告為不可期待或顯失公平時，應考慮減輕原告之舉證責任。至民法第一百九十一條之三關於舉證責任轉換之規定，乃八十九年五月五日修正施行，無從溯及適用於本案（臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第九五號民國九十二年十二 月三日）。 ※原告於九十年七月五日於被告台大醫院入院診斷為BAD,current episodede pres sion（嚴重的長期的憂鬱症）。原告於九十年九月八日上午在浴室內蓮蓬頭下方以鄰床病患向護理站借用之電蚊香之電線上吊，最後呈植物人狀態。 本件爭執點在於本件被告謝○憲醫師從事精神科醫療行為是否適用民法第一百九十一條之三？被告謝明憲、李輝璇、姚碧玲對本件原告上吊自殺行為有無違反注意義務之過失？ 按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。民法第一百九十一條之三固定有明文。惟按上開法條之立法理由：「近代企業發達，科技進步，人類工作或活動之方式及其使用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險性之機會大增。如有損害發生，而需由被害人證明一定事業或從事其他工作或活動之人有過失，被害人將難獲得賠償機會，實為社會不公平現象。且鑑於：（一）從事危險事業或活動者製造危險來源。（二）僅從事危險事業或活動者能於某種程度控制危險。（三）從事危險事業或活動者，因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。為使被害人獲得周密之保護，凡經營一定事業或從事其他工作或活動之人，對於因其工作或活動之性質或其他使用之工具或方法有生損害於他人之危險（例如工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火），對於他人之損害，應負損害賠償責任。．．．」，可知上開法條係針對現代科技之使用結果，除了增進人類生活之便利外，相對亦會產生極度危險性之情形下，所作對被害人之保護，而醫療行為或其使用之工具或方法，並非新生之科技產物，其所產生之危險性亦不一定絕對極度危險，參以上開立法理由所例示之危險活動與本件醫療行為亦不相當，應認本件醫療行為並無民法第一百九十一條之三之適用，故原告主張本件被告謝明憲對原告所為之精神科醫療行為所生醫療糾紛民事損害賠償事件應有適用民法第一百九十一條之三之規定云云，自不可採（臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度醫字第六號 民國九十三年八月二十日 ）。 ※醫療行為無民法第191條之3之適用：按民法第191條之3之立法理由：「近代企業發達‧‧‧‧‧ 且鑑於：(1)從事危險事業或活動者製造危險來源 (2)僅從事危險事業或活動者能於某種程度控制危險 (3)從事危險事業或活動者，因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。–（例如：工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火。）」等語。查醫療行為並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦與民法第191條之3之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，可知醫療行為並無民法第191條之3之適用（臺灣高等法院民事判決94年度醫上字第3號民國94年11月1日 ）。 ※且按「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。」民法第一九一條之三復訂有明文。查支氣管鏡檢查手術，係一具有侵入性及危險性之工具（方法）或活動，則基於民事訴訟法第二七七條但書立法理由所指出有關可得變更舉證責任之四項特殊民事事件中，唯獨醫療糾紛尚未有明文規定（其餘之公害事件已有公害事件處理法、交通事故事件已有民法一九一條之二、商品製作人責任則有民法第一九一條之一，明確規定舉證責任之轉換），故民法一九一條之三既為一般危險責任之概括規定，解釋上，將其適用於特定之危險醫療方法、工具或活動上並未違背其立法宗旨，又可填補法律體系規範之漏洞云云，惟醫療行為，並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益，與民法第一百九十一條之三規定之情形有間（臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第二六九號 民國九十四年五月十日 ）

總則篇 一、醫療行為是否適用民法第一百九十一條之三 二、違反法定義務推定有過失 三、醫療行為是否適用消費者保護法 四、舉證責任 五、說明、告知義務 六、因果關係 七、過失相抵 八、情事變更 九、信賴原則 十、消滅時效 十一、可容許之危險 十二、鑑定 十三、主治醫師 十四、不可預知、不易診斷之疾病 十五、死亡率 十六、醫學文獻 細目 總則篇 一、醫療行為是否適用民法第一百九十一條之三 二、違反法定義務推定有過失 （有過失） 1、未簽具手術同意書 2、未在場值班指導未具醫師資格之實 習 醫師 3、未具有合法醫師資格之人 （無過失） 1、違反書面同意非即有過失 2、不得以各醫療機構未告知病患衛生署之評估函示，即認該醫療機構有醫療過失存在。 3、未將可能副作用導致之後遺症告知，無反保護他人之法律 4、優生保健法並未課產前檢查之醫師，在胎兒不正常時，一定要有檢查出胎兒不正常之義務 三、消費者保護法之適用 （無消保法之適用） （有消保法之適用） 四、舉證責任 （醫師負舉證之責任\民事訴訟法第二百七十七條但書之適用） 1、子宮肌瘤手術中器械損傷輸尿管致腎臟摘除 2、醫師是否有建議進行病理切片，而遭病患反對情事？ 3、被告依民法第227條規定應就有不可歸責事由之存在，負舉證責任 … 繼續閱讀 →