每月彙整：一月 2008

律師執業筆記1 汪紹銘       ＜雜思與經驗＞ 序 律師工作可以說是一件勞心勞力的工作，我曾在自己的筆記簿上，寫下律師的工作信條是： 1. 不畏苦，方能契而不捨。 2. 不畏煩，方能巨細靡遺。 3. 不急躁，方免急中生亂。 4. 平常心，方免先入為主。 要做好一個律師工作，必須戰戰兢兢，可知律師工作之辛苦。 相較其他行業，律師可以接觸各行各業形形色色的人，律師工作也是一件多采多姿的工作。 律師難免要為業務憂心，但比其他工作而言，相對的待遇比較好，而且工作內容富變化性而不單調，如果細心思索每一件案件，都能給自己不少啟發，可知律師工作之樂趣。 在勞心勞力書寫訴狀中，幾乎是為謀生而工作，細心思索每一件案件給自己多采多姿的啟發，則有許多樂趣。在勞心勞力與多采多姿中有許多趣味與意味常在心中縈繞，而有一些雜思的沉澱。 這些浮光掠影的雜思，可能讓勞心勞力的工作者覺得仍是枯躁單調之事，但對多采多姿之工作者或許可藉此窺知法律工作者之趣味與意味。 律師有時被戲稱「律輸」，或越律越輸；就如醫生有時被戲稱「醫死」。 的確，一個案件可能因為律師的疏忽，不應敗訴而敗訴；同樣的，一個疾病可能因為醫生的疏忽，不應惡化而惡化。 醫師與律師這兩種工作有其相似性。一個醫療工作是醫理、病理、藥理知識的綜合判斷；法律工作則是法理、事理、條理（法律）的綜合判斷。一個醫師也許有充分的醫理、病理、藥理的知識，可是在面對一個實際病例時，是否妥善將他的知識適當運用在實際醫療行為上，使患者得到最適當醫療而沒有任何疏忽？一個律師也許有充分的法理、事理、條理的知識，可是在面對一個實際案例時，是否妥善將他的知識適當運用在實際案件，使當事人得到最適當專業意見而沒有任何疏忽？從實際經驗與理論而言疏忽是存在的。 疏忽就是應注意能注意而未注意，雖非故意，但造成的損害是一致的。 醫師執行業有法院判決認為應受消費者保護法無過失責任規範（醫療法已排除無過失責任），同為專業人員的律師，執行業務應受何種責任規範，以保護消費者？醫師在細密專業分科下及無過失責任下，尚有誤診預防手冊反省著作出現，相對律師行業無專業分科，法律責任不明下，類似的<<法律疏忽預防手冊>>這樣的著作，對消費者與法律工作者而言，應該不會只是東施效頻毫無意義之作。 所以這本文集有二個部分，一個部分是律師生活的雜思，一個部分是律師執業經驗談，所以取名＜雜思與經驗＞。 文章寂寞事，尤其個人生活的思索。但嚴肅中有趣味，雖孤獨猶盼有知音。別人錯誤的經驗，是自己最好成長的借鏡。因而將生活上點點滴滴之雜思與執業生涯中比較值得記載的所見所聞，集結出版，而得有與讀者見面之機會。                                    汪紹銘律師在台中                                     2004.5.5. 目次 壹、雜思 1.體罰與家庭暴力              2.明鏡高懸與無罪推定原則 3.醫師與律師 4.選舉與治國\考試與審判 5.健保之救人與害人 6.黨政軍退出媒體與黨政軍退出司法 7.醫療與審判 8.刑求逼供與現場重健 … 繼續閱讀 →

2004年日記 汪紹銘 8.健保之救人與害人 全民健保制度救了許多人，但也害了很多人。救人本來就是健保制度的目的，所以不能執其有救人之功能而忽視其害人的現象。 健保費雙漲顯現健保制度執事者之怠惰，使健保成為剝削的不公平制度。 例如職業災害醫療費用未由勞保制度負擔，車禍事件醫療支出怠向加害人行使代位權，涉嫌詐欺的健保藥局或診所，繼續續約，詐騙健保費的藥 師或 醫師執照不會被撤銷，全民健保成為最大的剝削與詐欺制度。 社會福利制度最可怕的事變成一個剝削的制度，但他掛一個社會福利之名，讓你不知如何去反抗他。                 200316 9.黨政軍退出媒體與黨政軍退出司法 黨政軍退出媒體與黨政軍退出司法有些類似之處 現在黨政軍各種政治勢力退出司法，應無庸置疑，否則宋楚瑜的興票案如何會作不起訴處分？謝啟大與李曾文惠的官司如何會判無罪？司法獨立目前是無庸置疑了。但司法獨立後，司法裁判品質是否提高了？司法公信力是否提高了？司法獨立變成司法獨裁，司法獨立只成為人民另一種夢厭。 黨政軍退出媒體情形也是一樣，各種政治勢力退出媒體，媒體獨立了，媒體的公信力是否就會提高？媒體報導是否就會客觀？恐怕跟司法獨立的情形不會好到哪裡去。 黨政軍退出司法，並不保證司法公信力、裁判品質就會提升；黨政軍退出媒體，並不保證媒體就會客觀公正。但不能因為這樣就不繼續推動司法獨立，就不繼續推動黨政軍退出媒體。 因為最後的問體是司法與媒體的主體即法官與新聞從業人員之信念與專業。 所以黨政軍退出司法與媒體，不是這個工程的結束，而是這個改造工程的開始。 司法與媒體的公正性最終還是要靠人民的監督力量，有人會問這樣人民不是太累了嗎？現代民主法治國家的公民，需了解監督是人民的責任，否則人民就準備當奴隸。民主政治是責任政治，或許可以從另外一個角度觀察。          20032\11   10.醫療與審判 報載監察院對法院審判之濫用自由心證之現象擬提出彈劾。 自由心證是審判的核心，外人要介入審查其是否浮濫？應該有一定的際限。就如診斷是醫療的核心，法院要介入審 查 醫師之診斷是否浮濫，也應該有一定的際限。 醫療行為由病患發起，但是疾病的定義是醫生下的，診斷認定某人有某病也是醫生而醫病關係是絕對信任關係，醫師對病患之陳述，須以寧信其有之觀點相信病患有該疾病之陳述，再經進一步診斷以確定病因，又若無疾病而服藥對身體有害，所以一般人不會無緣無故 向 醫師虛偽陳述病情取藥服用，因此，醫師對病患之陳述，不必先持懷疑之態度，所以，診斷是醫療的核心，外行人，包括法官，很難也不宜介入判斷診斷是否浮濫，甚至更進一步論斷其診斷浮濫構成偽造文書，除非其浮濫已達一般人之常識均認為不合常理之程度。 就如犯罪行為是由被告發起，但是犯罪的定義是由檢察官或法官下的，判定被行為告適用何法條也是檢察官或法官，而被告與檢察官或法官之關係是絕對不信任，檢察官或法官對被告之辯解，以寧信其無之觀點，先懷疑被告陳訴之真實性，再經進一步舉證以確定被告供訴之可能性，所以，自由心證是起訴及審判的核心，外行人，包括監察院，很難也不宜介入判斷自由心證是否浮濫，甚至更進一步論斷其自由心證浮濫構成枉法裁判，除非其浮濫以達一般人均認為不合常理之程度。 20032\12 11.刑求逼供與現場重健 刑求逼供是對號稱科學辦案的警界最大的諷刺，多數法官明知刑求的存在，?一再用判決書為警方刑求取得之證據背書，刑求無法絕跡於台灣，司法應該負的責任值得我們探討。 現場重件事科學辦案的起點，我們卻仍停留在以現場表延替代現場 重建，法院並以現場表演為被告自白之補強證據，毋寧是證據法則的荒謬現象，太多荒謬的現象雀合理地存在號稱正義殿堂的法院內。 每次看到重大命案警方宣佈破案，在記者會後就帶嫌犯到現場表演，或說因為對被告曉以大義後被告寫下自白書而宣告破案，就令人對台灣警方辦案的能力感到悲哀。     我門即需建立一套現場鑑識的標準作業準則。   2003.2.21 .12.適用法律與認定事實 … 繼續閱讀 →

2002年日記＼汪紹銘 1.校園暴力與家庭暴力              體罰的問題，第一個我們要思考的是體罰是否可為教育的方式？尤其是體制內的教育方式？ 從世界經驗來說，歐、美、加等國，國家政策與人民普遍觀念均認為：體罰不是教育的方式。 但東方國家，尤其是日本，或受日本殖民的國家，人民觀念並非不能接受體罰。 所以，體罰問題有文化上的差異。 第二個要思考的是法規面，我國教育法規是否賦予教師有體罰權？，在家庭中父母對未成年子女有懲戒權，但這種權利，國家政策顯然沒有意思把他延伸到體制內教育之範疇。但是國人對體罰並非普遍反對。 所以，體罰問題有政策與觀念認知上的落差。 第三個要思考是，隨著文明進步，人民對體罰的反對程度，慢慢普遍，例如反對家庭暴力的存在，而有家庭暴力防治法的制定。代表人類文明反對任何形式暴力，無論它被披上何種外衣，無論是教育的或家庭的，都不允許存在。 第四個要思考是，校園暴力尤其是學生或 家長對 老師的暴力為何日增？ 學生或家長的暴力是社會問題一環，原因很多，如教師地位的低落。相對地，許多學生或 家長對 老師暴力的起因是教師懲戒（或不當懲戒）其子女所引起，變成暴力相向，打成一片，可知教師懲戒權不但不能減低教師受暴力威脅程度，也不能提高教師的地位。 第五個要思考是，教師懲戒真的沒有一點正面存在意義嗎？如果有正面意義，國家應否在政策上賦予教師該權利正當權源，而在執行技術及程序上應妥適規定，讓體罰成為法治內的一環。才能達成受罰者有警戒及悔改之心，並能心悅誠服地接受處罰，才能回歸體罰的目的係在愛與教育的出發點而不會演成以暴易暴。 第六個思考的是，國內體罰有淪為非理性與惡質化的情形，此恐怕才是教師未能取得輿論或政策支持有體罰權的原因。                                                  2002.11.25. 2. 公權力的限制與民權的保障 扁政府為接管農會信用部，演變成農民大遊行與政治危機。 我們不禁要問接管農會信用部的法源依據何在？依法治原則，公權力沒有法律援權，它的權利是受限制的。可知，民進黨有法律人才，但法律人才不一定有法治觀念。 欠缺法治觀念，事實上為各層級公務員普遍現象。 例如公共藝術設置辦法規定有三個組織，執行小組，評選委員與審議委員會。執行小組與審議委員會成員、人數、背景均有明文規定，可是評選委員會之成員、人數、背景沒有明文規定，因此衍生可否找審議委員會成員充任評選委員會成員？ 依主管機關文建會官員的意見是可以，理由是：條文沒有禁止規定。 依英國習慣法的觀念認為：英國不是一個除法律明確准許的外什麼都不可以做的國家，而是一個除法律明確禁止的外什麼都可以做的國家。 但這句話是針對人民的自由權利而言的，因為依天賦人權觀念，人民權利自由的限制，必須有法律明文規定。 相對地，對政府公權力的行使，卻是相反的。因為依據法治的基本原則，及法律優位與法律保留原則，如果法律沒有明確授權與政府行使該項公權力，依法該項公權力行使，即欠缺法源依據。 所以，文建會官員所稱：因條文沒有禁止之規定，所以審議委員可以充當採購的評選委員，恐怕是對法律的一種誤解。依公務員此種邏輯與心態，因條文沒有禁止之規定，所以政府可以接管農會信用部。 公務人員法治精神的普遍缺乏。這是一個邁向民主法治的國家一個可怕的現象。                                                          2002.11.25. 3.明鏡高懸與無罪推定原則 古代衙門公堂前銜掛明鏡高懸的匾額，明鏡高懸是充滿自滿與傲慢自我標榜；現代的法院應該銜掛的標語是「在判決之前，被告都應推定無罪」，因為那是自我警惕，充滿自信與謙卑。 無罪推定原則與人性是相違背的，因為人性基本上都是寧信其有有罪推定，當然這種人性有種族的差異，但有相當的人性普遍性應無庸置疑，所以社會上謠言與八卦才會那麼容易散播。 因為無罪推定原則是人類的基本人性，法官也是人，所以法律上才會規定在審判程序，要有無罪原則推定的規定。所以那些認為無罪推定是訴訟法上自明之理，毋庸在明文規定，是很危險的。 我們在法庭上，常發現這樣對話。法官問：被告對起訴書有何意見？。被告答辯：否認犯罪。法官即問：你沒有犯罪為何站在法庭受審理的是你而不是別人？ 這是最典型的有罪推定心態。 一日讀小學的兒子回家，手臂上受傷，媽媽問：為何受傷？小孩答稱：操場被同學撞傷。媽媽想不是自己不小心所以沒有追究，可是一瞬間媽媽又問：不對，為何別人不會被撞到，偏偏你被撞到？ … 繼續閱讀 →

不耐煩的律師 汪紹銘律師 ※初衷與職業倦怠 律師工作可以說是一件勞心勞力的工作，我每年都在自己的筆記簿上，寫下律師的工作信條來提醒自己： 1. 不畏苦，方能契而不捨。 2. 不畏煩，方能巨細靡遺。 3. 不急躁，方免急中生亂。 4. 平常心，方免先入為主。 每個律師剛從事律師工作都是滿腔熱誠的，但是不可否認的，經過長期執業的倦怠，不耐煩的情緒會在不知不覺中成為一種專業人的習慣。 ※知識不難態度難 事久則煩，一個同樣工作做太久，難免會產生厭煩，不論這工作是有給職或無給職（如父母對子女），是鐵飯碗（如公務員）或金飯碗（銀行員），是一般性或專業性（如教師）。 良好的服務態度，是所有行業奉行不變的金科玉律，這是不用法律明文規定的。可是在六法全書中真的有一條規定對當事人要以懇切之態度。 刑事訴訟法第九十八條規定「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺疲勞訊問或其他不正之方法」。立法理由是說「訊問被告時，若用威嚇詐言，則驚恐之餘，思想紛雜，真實狀態，反為所淆」。 民間司法改革基金會每年都發表法庭實證觀察報告，結果發現法官開庭經常有：謾罵當事人、或不聽當事人陳述、甚至大吼拍桌子之情形，有法官出言如你再說就抓進去關，你話很多，再這樣試試看等強暴、脅迫、或其他不正之方法之訊問態度。 事實上許多專業人士在面對當事人時，因為專業的傲慢，而常有不耐煩的態度，但是那是自由業，法律沒有辦法去強制專業人士對當事人態度要懇切，而且態度是出自內心，法律無法用數據化來評量，如果用法律來強制最後也會變成毫無意義。例如規定對當事人每次最少要微笑五分鐘，那恐怕會出現一個畫面，律 師或 醫師看錶計時強作微笑，五分鐘後又換回一張不耐煩的臉色。 所以刑事訴訟法第九十八條規定最後真的流為毫無意義的規定，即無強制效力，最高法院也說那只是一種訓示規定，在提醒法官要注意訊問時的態度，可是法條徒明於法典中，法官還是咆哮在法庭裡。 法律給人的印象是冷酷的，所以認為司法公平判決與同情心無關。事實上，沒有一個公平的判決，不與同情心息息相關；不公平的判決，幾乎與沒有同情心有關。訊問態度不好的法官，不耐煩的法官，幾乎都是沒有同情心的法官。 要法官相信被告很難。沒有同情心與不願相信被告的法官，不會是一個好法官。 法律給人冷酷的印象，跟法官的態度息息相關，多數的法官認為公平的判決不需要同情心，判決是純思維的運作，公平可以靠純思維的運作達成。 ※善言與善聽 時常有當事人向我抱怨他以前聘請的律師很凶，我說那是因為你不懂法律，在跟律師商談時沒有明確、快速回答律師的問題，所以引起律師的不耐。當事人回答說：「我就是不懂法律才要請教他」。 當事人的回答，讓我心中不覺一怔，法庭上常看到法官對不懂法律的民眾一副不耐煩的態度，事實上，自己也因為久浸法庭，在不知不覺中也感染法律人特有的不耐煩症。 律師現在在事務所之外法律服務的機會增多，常聽到同道說在法律服務時幾乎跟前來詢問民眾吵架的情形，我聽了心理不禁莞爾。因為那種情景我完全可以想像，因為自己有好幾次類似經驗，所以每次在參加這種法律服務工作之前，我都要在特別提醒自己，不可以有不耐煩態度。 聖經箴言二十章第十二節「能聽的耳，能看的眼，都是耶和華所造的」。 律師一般給人的印象是口才便給，許多律師還是名嘴，要做好一位律師，口才好絕對很重要，要做一為好律師，除了口才好之外，一個能聽的耳，能耐煩聽當事人的陳述更重要。

司法新危機 —-最高法院將淪為「駁回法院」                    汪紹銘律師 一、歷史回顧 新行政訴訟法於1998年10月28日 總統公佈施行，行政訴訟改為二級二審制，除原先行政法院改為最高行政法院外，另成立高等行政法院（有台北、台中、高雄高等行政法院）。 過去行政法院被稱為「駁回法院」，即人民對行政機關處分之起訴案件，幾乎均被作成「原告之訴駁回」之判決，故有「駁回法院」之譏。隨著民權開放及國際化腳步(如加入WTO)，行政訴訟制度也必須改革以符合文明法治國家的水準(刑事訴訟法推行英美法交互詰問制度，理由亦然)。新的行政訴訟法、行政訴訟種類除傳統撤銷訴訟外，另外增加確認訴訟及給付訴訟，使人民憲法上所保障訴訟權(第16條)更為落實。 相對於行政訴訟之積極進步保障民權，同樣攸關人民權益之刑事訴訟，卻表現的極為保守反動與退步。刑事訴訟依者為紓解第三審訟源，一再擴大限制上訴第三審案件之範圍，一九九五年修改刑事訴訟法第三七六條，此種以剝奪人民憲法上保障之訴訟基本人權作為紓解訟源之方法，可為拙劣反動之立法；另一方面最高法院配合交互詰問新制之實施，採取嚴格之法律審態度，對上訴第三審案件，幾以上訴不合法律程式駁回上訴。 最高法院此種「以上訴不合法律程式駁回上訴」態度不僅出現在刑事案件上，在民事事件上亦採同一態度，顯證最高法院內部有統一之共識。而在民事訴訟法在 二零零零年二月九日 增訂四百六十六條之一，規定上訴第三審需委任律師為訴訟代理人，最高法院此種「駁回法院」之態勢，已陷律師於受委託當事人追究債務不履行損害賠償責任之險境，而引起律師公會之反彈。 二、實例說明 （一）實例 為了說明筆者非危言聳聽，舉一實例說明：陳某因幫偽造人頭支票集團將支票送交購買者，被檢察官以刑法第二零一條第一項偽造有價證券罪起訴（台中地方法院九十年度偵字第三三七六號起訴書），地方法院以被告犯行應屬幫助詐欺取財，變更檢察官起訴法條，改依刑法第三百三十九條第一項連續幫助詐欺取財罪論處有其徒刑十個月（台中地方法院九十年度訴自第八六三號刑事判決）。 （二）上訴高院理由 被告不服地院判決上訴，上訴理由為：刑法上幫助犯以正犯已經犯罪為構成要件如果正犯尚未著手自無成立幫助犯之餘地參最高法院二十四年上自第一五一二號判例本件原審判決以被告代送人頭支票三次以連續犯論處，惟查： 1.其中第三次部分即民國九十年二月二十一日代送發票人為宋○蓮蔡○萍之人頭支票係由台中縣調查站與綽號董仔聯絡以釣魚方式誘出調查站人員佯稱購買該人頭支票係為誘騙詐騙集團出面以便逮捕並非用以行使詐騙取財則此部份即無正犯之存在自不構成詐欺罪之幫助犯原審認該次仍構成犯罪自屬判決違背法令 2.其餘被告自白代送二次人頭支票部分警方或檢察官並未查證該二次人頭支票販售給何人是否已經使用後來是否遭退票且該等支票亦未據扣案，無法供法院為進一步之查證，是被告陳○仁送交之其餘二次支票究竟是否為人頭支票，及收受該等支票之人有否以詐騙交易對手財物之目的行使該等支票而構成詐欺取財之犯行，則難以認定，遑論被告陳○仁有何幫助收受支票之人詐欺取財之犯行 3.依最高法院最新判決均認為刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立 最高法院刑事判決九十二年度台上字第六四０五號： 幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪，始克成立。依原判決認定之事實及其理由欄之說明，上訴人收受洪保禎交付之準備出售之海洛因後，洪○禎尚未為交易海洛因之犯行，即為警查獲等情。倘若不虛，則上訴人參與犯罪之後，正犯洪保禎既尚未著手於出售海洛因之行為（至洪○禎之前是否另有販賣之行為，因與上訴人無涉，非本件所應審究），自無成立販賣第一級毒品未遂罪之可言，從而上訴人亦無論以幫助販賣第一級毒品未遂罪之餘地。原判決以上訴人已有幫助之行為，即依幫助販賣第一級毒品未遂罪論擬，顯有適用法則不當之違背法令。 最高法院刑事判決九十二年度台上字第三二八四號： 刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。又幫助犯，係在他人實施犯罪行為前或實施中，予以助力，故若於他人犯罪完成後為之幫助，除法律別有處罰規定，應依其規定論處罪刑外，尚難以幫助犯之例論處。依原判決所記載之前揭事實，陳宗池係於九十一年五月初某日起單獨對有投票權人交付賄賂，於同年月九日下午與施○成共同對有投票權人交付賄賂，而陳○池係於同年月十二日十六時三十分許始將其欲用以賄賂有投票權人之物品寄放在張○彬之香舖等情。如果無訛，則陳○池交付賄賂與有投票權人之犯行，是否於寄放該物品前已結束，嗣後有無再以該寄放之物品交付其他有投票權人，或僅止於預備供行賄用而未再有交付之行為，均有欠明瞭，此因攸關張○彬是否成立犯罪及其罪名，乃原判決未詳予調查釐清，遽論以交付賄賂罪之幫助犯，亦嫌速斷。 但高等法院仍駁回被告之上訴，而檢察官得上訴第三審法院，被告不得上訴第三審法院（台灣高等法院台中分院九十二年度上易字第二零七九號刑事判決）。 （三）最高法院之判決 被告不服高分院判決，請求檢察官提起上訴，檢察官提起上訴之理由為：按法院不得就未經起訴之犯罪審判而諭知科刑之判決得變更檢察官所引應適用之法條者亦應以起訴之事實為限刑事訴訟法第二百六十八條第三百條分別定有明文並有最高法院判例多則可供參照又對於未受請求之事項予以判決者其判決當然為違背法令刑事訴訟法第三百七十九條第十二款亦有明文規定查刑法上之偽造有價證券與詐欺取財罪比較兩罪之行為犯意保護法益及罪質乃至於侵害性之基本事實均有差異兩者非特社會事實迥異即法律所賦予之評價亦有不同殊非同一性之案件要無刑事訴訟法第三百條得就起訴犯罪之事實變更檢察官所此應適用之法律之適用本件檢察官以偽造有價證券起訴原審變更法條改以詐欺取財罪論處即有上述判決當然為違背法令之情形請依法提起上訴用以維護法令之統一 被告在檢察官上訴後，也補充「刑法上幫助犯以正犯已經犯罪為構成要件如果正犯尚未著手自無成立幫助犯之餘地」之上訴理由。所以上訴理由有二個法律問題：（一）、偽造有價證券罪與詐欺取財罪有無社會事實同一性？（二）、刑法上幫助犯是否以正犯已經犯罪為構成要件？ 可是最高法院九十三年度台上字第一一二六號判決，以上訴不合法律程式駁回檢察官上訴，其理由為「上訴意旨就偽造有價證券部份，致原審判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應於駁回」。 最高法院對被告在檢察官上訴後，補充「刑法上幫助犯以正犯已經犯罪為構成要件如果正犯尚未著手自無成立幫助犯之餘地」之上訴理由，稱「縱此部份與偽造有價證券部份，為實質上一罪，但其偽造有價證券部分檢察官之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對輕罪部分之此部份，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟一並提起上訴，顯違法所不許，應於駁回」。 三、司法之危機 按法院有說理之義務，尤其最高法院對法律上之爭執，更應表達意見，使下級法院有所遵循。本案有二個法律問題：（一）、偽造有價證券罪與詐欺取財罪有無社會事實同一性？事實審法院可否變更起訴法條？（二）、刑法上幫助犯是否以正犯已經犯罪為構成要件？最高法院面臨法律問題時，竟然保持沉默，以上訴不合法律程式駁回上訴，讓法律疑問繼續存在。 最高法院刑事庭此種「以上訴不合法律程式駁回上訴」態度，或許是建立在刑事訴訟制度已實施交互詰問，事實審法院裁判品質已提升，第三審應採嚴格之法律審。可是事實審法院實施交互詰問，事實審法院裁判品質是否已提升到法律審可以逕以「上訴不合法律程式駁回上訴」之程度？ 最高法院刑事庭此種「以上訴不合法律程式駁回上訴」態度繼續發展下去，可以預見的最高法院將重蹈過去行政法院被譏為「駁回法院」之歷史，這將是人民司法浩劫的新因素，司法之公信力將繼續被質疑。

醫事法律訴訟心得紀要 2004.02.25 1. 蔡○○醫師案（新生兒帽狀鍵膜下出血）， 蔡 醫師顯的很慌張，因為到庭論告的檢察官就是偵查得檢察官， 蔡 醫師已被該檢察官嚇到了。 2. 檢察官說她花二年時間偵查才起訴本案，顯然 蔡 醫師在偵查中一句診所沒有真空吸引器的話，讓她覺得 蔡 醫師說謊並有湮滅證據之嫌， 蔡 醫師偵查中診所沒有真空吸引器的話，不合理也不合法律規定，自然要受懷疑，醫師在面對法律問答時的重要性，本案可謂因一句話，為自己帶來大麻煩。 2004.3.24 1. 蔡○○醫師案（新生兒帽狀鍵膜下出血），死者父親 張 先生到庭，他對 蔡 醫師不滿有二點：1.跟他說他們夫妻不適合生孩子，讓他心生恐懼。2.小孩都已插管要轉診了，才要他簽字，之前都不告訴他。 從這個案例可知醫病之間的信任關係如扁連之間的信任關係，或是說台灣人之間只要有利害關係者幾無信任關係。第二是人的善意是很難被理解，甚至經常會被誤解。因為 蔡 醫 師讓張 先生不滿的二件事，在第三者來看都是善意的。1.張先生的新生兒帽狀鍵膜下出血，是先天凝血功能異常，有可能是遺傳，所以他們夫妻不適合生孩子，應該要徹底檢查，這點連我個人都想告訴 張 先生；2. 張先生的新生兒帽狀鍵膜下出血需轉診，轉診很緊急， 蔡 醫師先做好急救工作與轉診預備工作，而無法先跟家屬溝通說明，這在人力與當時情況，實無法苛責醫師。 2004.04.02 署彰醫院梁○○案被檢察官認為處方簽虛偽不實。 診斷是醫療的核心，法院要介入審 查 醫師之診斷是否浮濫，應該有一定的際限。 就如自由心證是審判的核心，外人要介入審查其是否浮濫？應該有一定的際限。 醫療行為由病患發起，但是疾病的定義是醫生下的，診斷認定某人有某病也是醫生而醫病關係是絕對信任關係，醫師對病患之陳述，須以寧信其有之觀點相信病患有該疾病之陳述，再經進一步診斷以確定病因，又若無疾病而服藥對身體有害，所以一般人不會無緣無故 … 繼續閱讀 →

汪紹銘律師法庭經驗談 編者簡介                                                   汪紹銘 律師 所址：402台中市南區五權南路169號6樓之2 （台灣高等法院台中分院隔壁、五權天下大樓內） 諮詢專線：04-22633601 傳真專線：04-22658929    台灣彰化人 學歷： 東吳大學法律系比較法學組畢業 東吳大學法律研究所畢業 經歷： 空大面授講師 彰化縣政府衛生局醫事審議委員會委員 財團法人基督教長老教會台中中會董事 著作： 1、《台灣司法十大面相》\評論\傳文版 2、《行騙台灣》\專輯\傳文版 3、《法庭AB檔案》\小說\前衛版 4、《刑事上訴理由書之建構》\專輯\五南版 5、《台灣司法十大入罪法相》\專輯\平民版 6、《刑事上訴再審理由書撰寫範例》\專輯\五南版  7、《食屎的法官》\小說\草根版 8、《誰取消她的晚餐約會》\小說\2003年法律文學創作評審獎\商周版 9、《醫療糾紛與損害賠償》\翰蘆版 10、《醫事法規論》\永然版 序 法律疏忽預防手冊____小心律師也會犯錯 律師有時被戲稱「律輸」，或越律越輸；就如醫生有時被戲稱「醫死」。 的確，一個案件可能因為律師的疏忽，不應敗訴而敗訴；同樣的，一個疾病可能因為醫生的疏忽，不應惡化而惡化。 在偶然機會下閱讀了理查。波岱爾（Richard N. podell）、威廉.普拉特（William procter）合著<<誤診預防手冊>> ，（中文書名叫109種常見的醫療陷阱—小心名醫也會犯錯），使我有三種感想： （一）隔行如隔山，進步如西方醫學竟也有那麼多錯誤的醫療； （二）專業的錯誤，通常都是致命的錯誤； （三）西 方 … 繼續閱讀 →

1987年日記 1-9 1.今天將訴訟資料拿給李鴻喜林山田看。晚打電話給林山田。 1-18 1.1-16對沈銀和提起毀謗自訴。 1-30 1.晚到欽堯家，有國中同學，采鳳、淑媛、淑莉、秀英、敏華、泰山、俊龍、木村、錫賢、宏振，張伯維已結婚帶老婆來。 1-31 1.到東明家，有宏振、如松，後來大家到邱淑莉家。 2-1 1.到彰化找杜姐未著，與瑞欽去文慧家。 2.回彰中。 3.下午回員林，今天是國大就職日，劉峰松在服務處辦雞尾酒會。 4.晚到瑞欽舅家用餐。 2-3 1.左天下午與瑞欽到潭子找阿保。 阿保姐今年考上會計師，錄取80人考第20名第一次即考上。 2.到台中找朱慧敏，晚餐其請客。 2-4 1.魏台君由瑞欽載來我家，顯嘉載其妹，允泰等人，後來大家到員林吃肉圓。後來送魏回台中。 2.與瑞欽去找林雙不，林稱宋澤來將結婚。 3.晚瑞欽來電稱朱慧敏與他媽媽明天來員林。 2-5 1..下午到台北 2.劉正民來電告余國際私法當四人，吾為其一。 2-11 1.今天到法庭，遇張政雄律師，向他請教傳票問題。他說可能是對方告我。 2.為了解票錯誤問題，到閱卷室聲請閱卷，結果吃閉門羹，理由是當事人不可以閱卷，此規定甚不合理。 3.將來要寫一本刑事訴訟程序實用，民事訴訟已有高御詞在54年寫一本了。 2-12 1.早上到第五法庭旁聽，沈銀和在審理，他突然對被告破口大罵「我問你什麼你就答什麼，每次出庭都要我罵你還口口聲聲說冤枉」，碰到這種法官豈不倒大霉。 2.第八法庭11點開李敖告吳三連案件，李敖身邊有幾個「孩仔」。李敖在法庭是畢恭畢敬。他因為自立晚報刊吳祥輝新書「李敖死了」廣告，告吳三連毀謗。他說，「李敖死了」如果不構成毀謗，他也要刊廣告「吳三連死了」。出庭後他對被告律師說，如果法院判無罪，他就要寫一本「蔣經國死了」。我把所訴訟資料送給李敖一份。 2-13 1.下午到廖學興律師處，他把我的狀只做一些修改。要離開時我問他「我要付你談話費嗎？」，他說「只要你以後能多回饋社會，也就夠了」。 2-14 1這期＜雷聲＞載15件司法案件，包括詹益樺案，市民告江鵬堅策動機場案。對於後案，當初想聯合法律系學生告中正機場警員，黃居正說無聊之舉頗可惜。 2-17 1.今天告沈銀和毀謗案開庭，推事要我聲請他迴避，因為他與沈銀和同庭。 2.開庭前先到第八法庭查傳票錯誤問題，該庭丁稱那是錄事記錯了，有次還把推事寫成被告，害他被院長罵了一頓。 3.開庭時，推事叫我拿出身份證，奇怪，自訴人也要作人別訊問嗎？ … 繼續閱讀 →

1988年日記 2-2 1.李登輝茶敘萬年國代，KMT準備拿人民的血汗錢作為自己生存的籌碼。 2-28 1.228四十一週年。內湖立228紀念碑。 3-1 1.將勞工災害與損害賠償之關係一文之疑問寄給王澤鑑。 3-3 1.作林家群來電 2.午睡一夢，上屋修屋頂，捉小鳥，忽見龍眼成熟.。 3-8 1.週日代人寫存證信函得1000元。 2.週五代寫陳情書 3.週六與聖佐子看韓片，到台大散步，陪她回國青。 4.耶林說：法律與道德事法學行程上的好望角，牽涉這問題時，鮮有不觸礁者。 5-9 1.施明德絕食，張俊宏稱施為現代屈原，施說他的財富被朋友與敵人榨乾了，剩下的只有抽象的原則，張俊宏這種比喻，無異是對施作最後榨取行為。施被比育成封建時代的屈大夫，豈不倒楣。 5-11 1.9日到棲霞山莊，晚金燕來，看張賢亮小說，談約30分。金燕有些家庭問題壓力。 6-1 1.今天是在東吳最後一堂課，陳長文國際私法，由我報告＜扶養的準據法＞。 2.蘇珊颱風，北部雨大，未帶傘，淋濕。 3.下午劉靖珊來電告余東吳法研備取第一名。林東原來電，榜首同時考上中興，所以遞補有望。自己也成為遞補條例受惠者。 4.晚聖佐子文慧來電，賀上榜。 6-3 1.早上到棲霞，與瑞欽到僑興看電影，2部40元。預知死亡紀事與借種。 2.晚到阿川家喝酒聊天。 6-6 1.午後到台大查成績單，與聖佐子吃緬甸飯倒影盧看＜細雪＞。 6-7 1.午到木柵與金燕同吃午餐，後雷雨到冰果室敘談。 2.到社資中心。 6-10 1.阿川介紹到二間堂工作，工作內容把舊書搬到隔鄰100公尺之新址。 6-11 1.今天政大畢業典禮。朋友畢業後各自分飛。 2.工作第二天，瑞欽已落跑，只下我一人，一天500元。預計需搬30天才能完工。顯嘉、瑞欽、清吟來探班，一起喝BEER11瓶。 6-12 1.蒲城街曼陀螺自助餐老闆外省人，是二間堂雄哥妹婿。 二間堂前身為三省堂，原賣日文書，二間堂賣日文舊書。 … 繼續閱讀 →

1986年日記 1-2 1早上讀親屬法，方覺夫妻財產制之複雜。 1-3 1.早上整理書信，找出一份魏京生的答辯狀＜被控洩漏國家機密＞。 擬寫一篇文章，把中國時報記者洩密案、陳佳音案，張德銘的機密分類法做一比較研究。 1-4 1.呂仲燮向我購書四冊。 1-13 1下午讀criminal-law，準備的最好的一次，可是仍沒有考好。 2.讀case一定要做brief，分fact、issue、judgement。 3.與林翰威談留學的問題1.實力問題2金錢問題3毅力問題4語言問題5.理想與目標。 4.如何考研究所1向別人討教2蒐集資料3如何準備。 1-21 1.昨幫前衛校1985年詩選。 2.找王克平購送杜姐婚禮禮物900元。 3.劉親屬法未過，甚訝異。 4.瑞欽來。 5.今作內務整理。 1-29 1.早上到學校看成績中現84、票據88、美憲80、行政法80、比稅84、親屬82、國貿87、民訴61。平均80分。 2.遇林仁光，一起去行政院。 1-30 1.到法院開庭，遇郭吉仁律師，請教一些問題，他說可以向新聞局查報紙負責人為誰。 2.法官說我太不通人情。 2-3 1.到前衛，遇宋澤萊。林稱宋澤萊，爽就來。後來去看呂秀蓮，晚到劉峰松家。 2-17 1.與瑞欽到永和劉峰松家，在其家用晚餐。與王啟宗夫婦，王師大歷史系教授，為宋澤萊之師，南投人，為人幽默風趣。喝鐵觀音，氣甚香。劉家多台灣史料。 2-19 1.與何炳純送酒到忠孝東路施明正家，談其同居人，為王永慶之親戚。施菸酒量甚大，形容枯槁，但眼神迥然，畫作產量驚人。 2.夜讀野火集。 2-21 1.早到校本部辦助學貸款，過文林路，有一家商招寫＜有意落花生＞甚有藝思。 2-22 1.下午借書二?，管理員說這書已十年無人借了。 2.瑞欽來，一起到鴨莊用餐，後同去政大，影印彭明敏傳、美麗島第四期。 3.向瑞欽借一相機。 4.美國司法制度，有plead-guilty，認罪協商。如被告原被起訴armed-robbery但因檢方證據不足，雙方協商改以普通強劫起訴。此現象被譏為the—prosecutor—swallows—pistol。 2-23 … 繼續閱讀 →