每月彙整：一月 2008

第八章、同案不同判 二.幫助犯以正犯已經犯罪為構成要件的辯護 ※電話詐騙已成為嚴重社會治安問題 新任內政部長蘇嘉全二零零四年五月上任，第一把火就是對詐騙集團宣戰，電話詐騙案件之猖獗，已成為嚴重社會治安問題。 電話詐騙犯罪手法，必須利用許多銀行帳戶供被害人轉帳，銀行帳戶不可能是騙徒自己所有，都是以人頭申請，以避免被害人發現被騙後報案，警方由帳戶循線查獲，所以提供人頭者，有可能被以詐欺罪的共犯或幫助犯起訴。 陳某這個案子就是類似這種幫助犯的人頭，但他不是提供人頭帳戶，而是幫偽造人頭支票集團將支票送交給購買者，被檢察官以刑法第二零一條第一項偽造有價證券罪起訴，地方法院以被告犯行應屬幫助詐欺取財，變更檢察官起訴法條，改依刑法第三百三十九條第一項連續幫助詐欺取財罪，論處有其徒刑十個月，陳某不服地院判決上訴高等法院，委託我幫他辯護。 ※幫助犯以正犯已經犯罪為構成要件 我在高院辯護的重點之一是：刑法上幫助犯以正犯已經犯罪為構成要件如果正犯尚未著手自無成立幫助犯之餘地參最高法院二十四年上字第一五一二號判例理由是地院判決以被告代送人頭支票三次以連續犯論處，但其中第三次部分係由台中縣調查站與綽號董仔聯絡以釣魚方式誘出調查站人員佯稱購買該人頭支票，係為誘騙詐騙集團出面以便逮捕並非用以行使詐騙取財則此部份即無正犯之存在自不構成詐欺罪之幫助犯其餘被告自白代送二次人頭支票部分，警方或檢察官並未查證該二次人頭支票販售給何人是否已經使用後來是否遭退票且該等支票亦未據扣案，無法供法院為進一步之查證，是陳某送交之其餘二次支票究竟是否為人頭支票，及收受該等支票之人有否以詐騙交易對手財物之目的行使該等支票而構成詐欺取財之犯行，則無證據可資認定。我並提出最高法院判決支持我們的辯護理由。例如最高法院九十二年度台上字第六四０五號刑事判決說「幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪，始克成立」。其他最高法院類似判決還很多如：最高法院刑事判決九十二年度台上字第三二八四號、最高法院刑事判決九十一年度台上字第二三九一號、最高法院刑事判決九十一年度台上字第四五三一號 ※法院有判人坐牢的權利，也應該負有說明理由的義務 陳某這個案件，我的辯護從結果來看是失敗，因為高等法院駁回被告的上訴，維持地方法院十個月有期徒刑之判決。 因為詐欺罪是二審終結的案件，不能上訴到最高法院，所以被告不能上訴。但變更法條部分檢察官可以上訴，所以我們聲請檢察官上訴最高法院，檢察官後來提起上訴第三審法院，上訴之理由為：「按法院不得就未經起訴之犯罪審判而諭知科刑之判決得變更檢察官所引應適用之法條者亦應以起訴之事實為限刑事訴訟法第二百六十八條第三百條分別定有明文並有最高法院判例多則可供參照又對於未受請求之事項予以判決者其判決當然為違背法令刑事訴訟法第三百七十九條第十二款亦有明文規定查刑法上之偽造有價證券與詐欺取財罪比較兩罪之行為犯意保護法益及罪質乃至於侵害性之基本事實均有差異兩者非特社會事實迥異即法律所賦予之評價亦有不同殊非同一性之案件要無刑事訴訟法第三百條得就起訴犯罪之事實變更檢察官所此應適用之法律之適用本件檢察官以偽造有價證券起訴原審變更法條改以詐欺取財罪論處即有上述判決當然為違背法令之情形請依法提起上訴用以維護法令之統一」 我們在檢察官上訴後，也補充「刑法上幫助犯以正犯已經犯罪為構成要件如果正犯尚未著手自無成立幫助犯之餘地」之上訴理由。所以上訴理由有二個法律問題：（一）、偽造有價證券罪與詐欺取財罪有無社會事實同一性？（二）、刑法上幫助犯是否以正犯已經犯罪為構成要件？ 可是最高法院九十三年度台上字第一一二六號判決，以上訴不合法律程式駁回檢察官上訴，其理由為「上訴意旨就偽造有價證券部份，致原審判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應於駁回」。 最高法院對被告在檢察官上訴後，補充「刑法上幫助犯以正犯已經犯罪為構成要件如果正犯尚未著手自無成立幫助犯之餘地」之上訴理由，稱「縱此部份與偽造有價證券部份，為實質上一罪，但其偽造有價證券部分檢察官之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對輕罪部分之此部份，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟一並提起上訴，顯違法所不許，應於駁回」。 法院有判人坐牢的權利，相對的也應該負有說明理由的義務，尤其最高法院對法律上之爭執，更應表示意見，使下級法院有所遵循。本案有二個法律問題：（一）、偽造有價證券罪與詐欺取財罪有無社會事實同一性？事實審法院可否變更起訴法條？（二）、刑法上幫助犯是否以正犯已經犯罪為構成要件？最高法院面臨法律問題時，竟然保持沉默，以上訴不合法律程式駁回上訴，讓法律疑問繼續存在這是我國司法制度問題癥結之一。 執業律師對最高法院這種程序駁回之態度，非常了解，無法諒解，但也無可奈何，只能徒負呼呼。因為刑事訴訟法為紓解最高法院的積案，一再擴大限制上訴第三審案件之範圍，此種以剝奪人民憲法上保障之訴訟基本人權作為紓解訟源之方法，可為拙劣之立法；另一方面最高法院配合交互詰問新制之實施，採取嚴格之法律審態度，對上訴第三審案件，幾乎以上訴不合法律程式駁回上訴。最高法院刑事庭此種「上訴不合法律程式，駁回上訴」態度繼續發展下去，可以預見的最高法院將重蹈過去行政法院被譏為「駁回法院」之歷史，這將是台灣人民司法苦難的新禍首，司法之公信力將繼續被質疑。 ※司法女神是盲目的？或是大小眼？ 在西方司法女神的形象，是一手持劍一手拿天平，而且雙眼被蒙住，代表司法即有權力有有正義，而且是不看被告的身分的，人人在法律之前一律平等。 陳某不服最高法院判決希望我能再幫他尋求救濟途徑，我們再向最高法院檢察署檢察總長聲請提起非常上訴救濟最高法院檢察署九十三年台敬字第004467號函以而購買人頭支票者必用於詐取財是否遭退票亦不影響聲請人幫助詐欺取財罪之認定，為由拒絕提起非常上訴 刑事訴訟法第一百五十四條定有明文：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參最高法院四十年台上字第八六號著有判例）。 警方或檢察官並未查證陳某其他二次人頭支票販售給何人是否已經使用後來是否遭退票且該等支票亦未據扣案，無法供法院為進一步之查證，所以在法律證據而言，陳某交付之其餘二次支票究竟是否為人頭支票，及收受該等支票之人有否以詐騙交易對手財物之目的行使該等支票而構成詐欺取財之犯行，則無證據證明。 最高法院檢察署檢察總長稱「而購買人頭支票者，必用於詐取財，為眾所週知之事」，這是推測之詞，不是證據。 詐欺犯罪固然人人討厭，但法院適用法律必須一致，最高法院刑事判決九十年度台上字第六六三三號「刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。原判決認定上訴人所為係幫助李○芬等人犯證券交易法第一百五十五條第一項第四款之罪，應依同法第一百七十一條規定處斷」。 為甚麼有的被告可以適用「刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件」這個原則，有的被告就不能適用「刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件」這個原則，司法女神是盲目的？或是大小眼？恐怕人民心中的疑問，還要繼續存在。 所以辯護人繼續向監察院陳情請求檢察總長提起非常上訴，最高法院檢察署以九十三年台強字第008113號函再度拒絕提起非常上訴，拒絕理由為而購買人頭支票者必用於詐取財為眾所週知之事實因此原審未調查人頭支票販售給何人是否已經使用是否遭退票，並無判決違背法令」。 ※不信司法無公理 最後辯護人以台中高分院有關王○然販賣人頭支票案，判決理由稱「刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立」，做比對說明，再度向監察院陳情。王○然販賣人頭支票案判決過程是這樣： 89年4月18日臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上訴字第四二八號以被告王○然販賣人頭支票以偽造有價證券罪，累犯，處有期徒刑參年參月（臺灣臺中地方法院八十六年度訴字第三一一０號，中華民國八十八年一月十一日第一審判決） 犯罪事實 王○然明知其向張○格等人（另案起訴審理，經本院判決後上訴第三審中）販入之支票上已填載發票人名義之簽章，其餘發票日、金額欄處均為空白，且未經發票人授權或同意填載，竟為賺取價差，與張三格等人、人頭支票買受者共同基於意圖供行使之用之概括犯意，自民國八十五年六月間某日起，連續親至臺中市，或以電話聯絡張○格後，由張○格將所購之支票以快遞方式寄至新竹市，或以電話聯絡現金交易方式和桃園中壢之程代書不詳姓名男子取得聯絡，向張○格等人販入尚未拒絕往來即俗稱之可照會票每張新台幣（下同）四千元，已拒絕往來即俗稱之不可照會票每張八百元至一千元不等後，自行在中國時報、聯合報上刊登「支票借你週轉，連絡電話０三五－二七六八八一」，再轉至０九０一三三二四五號行動電話，以招徠有意購買人頭支票者向其購買。每當有意購買人頭支票者以上開電話向其查詢時，便會出價可照會票每張六千至七千元，不可照會票每張二千元，而與買受者談妥交易之人頭支票種類、價格後，再約定時間、地點交易，並由其於向張三格販入該發票人為陳○宗（八十五年二月二日拒絕往來）、江○（八十五年十一月二十九日拒絕往來）及向桃園中壢某不詳姓名程代書之男子，所販入之林○華（八十六年一月四日拒絕往來）等人頭空白支票上後，未經各該發票人同意，自行填載日期及金額交付買受者持以使用，或其填上日期後交由買受者簽字填寫金額再持以行使，王○然即以此方式連續多次與張○格等人、人頭支票買受者共同意圖供行使之用而偽造有價證券，計向張○格等人販得人頭支票一百餘張並已販賣支票約三、四十張。嗣於八十五年十月三十日上午十一時，王○然在新竹市少年監獄旁，兜售人頭支票時為法務部調查局台中縣調查站當場查獲，王○然驚覺有異而逃逸，惟經調查人員扣得其遺留現場發票人林○華之新竹區中小企業銀行內壢分行第００八一０一七號之空白支票一紙，嗣王○然經檢察官通緝後經逮捕到案。 91年6月13日。最高法院刑事判決九十一年度台上字第三二九二號撤銷台中高分院判決理由原判決對於被告王○然究竟與人頭支票買受者何人交易？偽造何人之支票？偽造之內容為何？等偽造有價證券之重要事項，均未詳加認定明確記載，自不足為適用法律之依據。 91年10月31日臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度重上更字第一三九號以王○然偽造有價證券罪，累犯，處有期徒刑參年參月 92年1月16日最高法院刑事判決九十二年度台上字第二四六號撤銷台中高分院更一審判決理由原判決對於被告王○然究竟與人頭支票買受者何人交易？偽造何人之支票？偽造之內容為何等偽造有價證券之重要事項，均未詳加認定明確記載，自不足為適用法律之依據﹂等語（2）究林○華名義之支票係向何人購買？程代書是否係共同正犯？事實認定前後不一，已有相互矛盾之違法（3）張三格係出售支票予伊之人，就其出售江○、陳○宗等人支票之行為，既未遭論處偽造有價證券罪責，伊係其後手，更無足構成偽造有價證券罪云云。 92年9月2日臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度重上更(二)字第四七號改以連續幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑貳年。 這時王○然的判決與聲請人陳○仁相同陳○仁在地院判決即改變起訴法條，致使喪失上訴第三審之權利 92年11月19日最高法院刑事判決九十二年度台上字第六四０四號撤銷台中高分院更二審判決理由（1）原判決祇就被告詐欺部分論罪，而對於檢察官已經起訴之連續偽造有價證券部分，究應為如何之裁判或諭知，則未論述說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違誤。（2）又幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，是以，依幫助犯論罪之判決，自須將所幫助之正犯實施犯罪之事實具體記載，方屬適法。原判決認定被告出售人頭支票予不特定之買受者，連續幫助該等買受者以不能兌現之支票行詐等情，然就實施詐欺犯行之正犯即各該買受人頭支票者，究係於何時、何地，持內容如何之支票，向何人詐取何項財物等重要之事實，悉未加以調查並於事實欄內為明白之記載，致其論處被告以幫助詐欺罪刑，適用法律是否正當，無從憑以判斷，自屬無可維持 最高法院刑事判決九十二年度台上字第六四０四號認為原判決祇就被告詐欺部分論罪，而對於檢察官已經起訴之連續偽造有價證券部分，究應為如何之裁判或諭知，則未論述說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違誤」。 可是在聲請陳○仁案，最高法院九十三年度台上字第一一二六號判決，以上訴不合法律程式駁回檢察官上訴，其理由為「上訴意旨就偽造有價證券部份，致原審判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應於駁回」 同樣的事實同樣的法律問題同樣是檢察官上訴最高法院竟然會有上訴有理由與上訴不法律程式之南轅北轍之判決法律有何公平可言 … 繼續閱讀 →

第七章、情理法 緒說 法理情？或情理法？是長久爭論的題目。港星劉德華曾拍過「法外情」、「法內情」電影，用電影探討這長久爭論的話題。 就個人經驗言言，法庭的辯論，不是僅僅法條或法律見解機械式的陳述，一件成功完美的辯論，幾乎可以用藝術境界來形容，所以一件成功完美的法庭的辯論，幾乎是法理情的融合，不可能只是偏重法或偏重理或偏重情。 法條是抽象的，但是案件是具體的，法庭是冰冷的，但法官是有血有肉之感情動物，所以沒有一個辯護行為都訴諸於法。     一、夫妻互用支票是否構成偽造有價證券 ※尪某相欠債 台灣俗諺說「尪某相欠債」，夫妻之間債務有時真的理不清，例如夫妻一方使用他方之支票信用卡，在現實社會中是很普遍現象，如果夫妻他方否認有授權對方使用支票或信用卡，是否構成偽造有價證券、偽造文書？在法院判決中也多有討論。 我的當事人劉某就是這類案件的被告，根據檢察官起訴事實記載被告基於意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意明知陳○已表明要與其離婚竟利用陳○○漏未將支票簿發票印章取走之機會未經陳○○之同意或授權盜用陳○○之印章以陳○○名義簽發支票二紙將該支票交付給□公司負責人劉□□之妻張○○嗣該票經劉□□持往中國農民銀行票貼現金後經提示退票陳○○始知悉上情 地方法院以陳○○之概括授權尚未表示撤回在雙方夫妻關係存在期間依往例簽發支票並無偽造有價證券之犯意因而判決被告無罪可是檢察官不服地方法院無罪判決，提起上訴高等法院以告訴人 九十年四月五日 離家出走離家三天後打電話給被告說要離婚則雙方信任基礎盡失自不得再未經告訴人同意或授權擅自簽發告訴人之支票使用所以被告在 九十年四月一日 以告訴人名義簽發支票部份不構成偽造有價證券被告在 九十年四月八日 以後以告訴人名義簽發支票部份構成偽造有價證券因而撤銷地方法院原無罪判決改以行使偽造有價證券罪論處有期徒刑一年六月 劉某因此委託律師幫他上訴最高法院。 ※夫妻債理不清 劉某案件的事實可整理為成一個法律上的爭點，就是夫妻婚姻關係存係期間雙方概括授權對方使用自己之支票（或信用卡）如婚姻關係消滅如離婚該項概括授權是否當然消滅又如雙方婚姻出現裂痕尚未離婚該項概括授權是否當然消滅 我們先來整理法院判決的意見，法院的見解認為婚姻關係如未消滅如尚未離婚該項概括授權不當然消滅婚姻關係如消滅如離婚該項概括授權當然消滅例如 臺灣臺中地方法院刑事判決八十八年度訴字第一一九八號證人潘※成即被告前夫，於偵查中具結指稱，因被告經營代書業務，在伊與被告婚姻關係存續中，支票均係被告在使用，八十四年十一月離婚後，被告仍住在潘※成五權※路一二※號家中，支票亦放在上址，前開二一二二○九七號支票何時開立伊不知情，亦未告知，綜上所述，被告開立上開二張付款人為台中市第六信用合作社之連號支票，時間點既在八十四年八月十四日之前，而斯時被告與支票申請人潘※成既仍在婚姻關係中，潘※成與被告又共同使用支票，前開二張支票既在被告與證人潘※成婚姻關係中所開立，且在八十四年九月二十九日遭銀行拒絕往來前所開立，又在潘※成概括授權被告使用之範圍，自無竊盜、偽造有價證券及詐欺犯行可言。 臺灣彰化地方法院刑事判決九十一年度訴字第一二八號楊※銓前因經營工廠需要使用銀行票據往來，乃於民國八十七、八十八間，經其妻許※○，於 九十年三月十九日 更名）之同意，以「許※○」之名義在亞太商業銀行溪湖分行開設帳號為一一－０三六一四九－０號之支票存款帳戶，並領取該行支票簽發使用。嗣於八十八年三月間二人協議離婚，許※○為免繼續承擔票據債務，乃向楊※※表明不得再以其名義開立支票使用，惟因許※※匆忙離家，而未將當時與銀行往來之刻有「許※○」印章取回。適有楊※※之友人吳※※因己身財務週轉所需，亟須開立支票使用，又雖知楊○○與許※※離婚之事實，但誤信楊※※仍獲授權使用票據，故而開口向楊※※借用票據。詎楊※※明知其已無權繼續以「許※※」之名義簽發支票，竟為求幫助吳※※度過經濟難關，意圖供行使之用，仍於八十九年八月間將剩餘之空白支票及「許※※」印章一枚交予不知情之吳※※週轉使用，復基於偽造有價證券之概括犯意，任由吳※※自九十年一月間起至同年三月間止，連續在如附表所示之七張空白支票上，盜蓋「許※※」印章於發票人欄內，並填載如附表所示之票面金額及發票日期，而連續偽造該七張具有有價證券性質之支票，再由吳※※持交他人予以行使。嗣於九十年六月間許※※前往金融機構申辦信用卡，查詢獲知前揭七張支票均已遭到退票，許※※並因而被列名為拒絕往來戶，始循線得悉上情。本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定。 所以法院實務對類似案件均以雙方離婚概括授權消滅之基準並以此判斷是構成偽造有價證券所以劉某再地方法院也獲無罪判決 ※夫妻婚姻關係出現裂痕該項概括授權即當然消滅？ 上面所舉地方法院判決所談爭點，集中在夫妻婚姻關係存係期間雙方概括授權對方使用自己之支票（或信用卡）如婚姻關係消滅如離婚該項概括授權是否當然消滅可是高等法院進一步質問另一個爭點，「雙方婚姻出現裂痕尚未離婚該項概括授權是否當然消滅 在劉某這個案子高等法院改以夫妻婚姻關係出現裂痕該項概括授權即當然消滅認為被告在未離婚前依過去習慣，以太太名義簽發支票之行為，構成偽造有價證券這樣判決有不合情理之處： （一）被告行為應僅屬過失犯而法無處罰偽造有價證券之過失犯規定 按過失犯之處罰以有特別規定者為限行使偽造有價證券罪並無處罰過失犯之規定又故意為明知並有意使其發生或預見其發生而其發生並不違背其本意者夫妻婚姻關係存係期間雙方概括授權對方使用自己之支票之情形在社會多有如婚姻關係消滅如離婚該項概括授權是否當然消滅又如雙方婚姻出現裂痕尚未離婚該項概括授權是否當然消滅並無明文規定人民依社會長期習慣多數非認為雙方婚姻出現裂痕該項概括授權即當然消滅則被告在其配偶離家出走尚未離婚之際依過去習慣繼續使用配偶之支票應僅屬有過失之程度尚難遽論為故意 二被告使用告訴人支票並未超出過去使用之範圍，尚難遽論為故意 被告與告訴人係夫妻，結婚後因經營中藥生意需要，一直使用告訴人之支票，告訴人也有使用被告的支票。 本件告訴人在法庭上也自承未告訴被告不能簽發其支票，則被告主觀上當然認為其仍有權簽發告訴人之支票，且本件告訴人授權被告簽發支票之原因係供被告經營中藥生意，則被告既繼續經營，簽發系爭支票又未逾以往經營之模式（即借票予○發公司週轉），雖告訴人在其與被告婚姻關係發生問題時，或許不再願意任由被告繼續使用其支票，則在告訴人未向被告表示撤回其代理權，或將其名義之支票及印章收回之前，被告依過去習慣繼續使用配偶之支票應僅屬有過失之程度尚難遽論為故意 （三）行使偽造有價證券應含有詐欺之性質本件被告簽發支票並無詐欺得利之意圖自難以偽造有價證券之犯行等視 按犯罪除過失犯罪外必出於故意而故意之行成又必源於犯罪動機是乃犯罪心理之必然過程其動機為何財乎色乎仇乎均應於判決書內詳加記載方足為認定犯罪故意之依據最高法院七十年台上字第二三六六號刑事判決就行使偽造有價證券之犯罪動機而言最高法院判例說查偽造有價證券而行使本含有詐欺性質最高法院七十年度台上字七七六號判決四十三年台非字第四五號判例而本件被告簽發系爭支票並未逾以往經營之模式（即借票予○發公司週轉）有如上述，且借票給○發公司純屬業務上之相互幫忙並非詐欺得利是從被告行為不含詐欺性質可證其無偽造有價證券之動機 ※夫妻互相概括授權使用他方支票在未離婚前其概括授權應經明確解除解釋概括授權終止，才合常理？ 刑法之偽造有價證券罪，以處罰無權或冒他人名義簽發票據等有價證券為要件，經概括授權簽發票據者，係屬有權簽發，不成立該罪。又偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽發為要件，如果行為人基於本人之授權，或其他原因有權簽發者，則與無權之偽造行為不同。而授權行為之方式，不論以書面或口頭，明示或默示均屬之。再按本人同意他人以自己名義簽發支票使用，乃係一種授權行為，而授權行為，有以特定某部分之行為為限，如特定之金額、日期、張數等是，有未加以限制者，如對授權行為未加以任何限制，應解為概括授權（最高法院八十六年度台上字第二九三○、三一九號、最高法院七十九年度台上字第第二九九六號判決要旨參照）。 本件告訴人於地院審理時到庭陳稱：「‧‧。我跟我先生（即被告）共用支票已經好幾年。…。平時支票及印章都放在有鎖的抽屜裡，我們各有一支鑰匙。我離家時沒有帶走支票及印章。後來四、五月份時，我曾回家要去拿，但被告不肯。我沒有講過叫他不可以開我的支票」、「（問：你申請支票做何用？）因為被告要做生意。這支票都是被告在用。從我這裡開出去的支票有多少我也記不清楚，大約五、六年時間開了一百多張」、「（問：以前妳先生的客戶是否有跟他借票去票貼？）有。我記得有一個，就是○發，常常跟我們借。○發的老闆和老闆都有。老闆娘就是張○○。大概借了五、六年。以前我先生也曾開過我的票給泉發。我離家之後沒有跟泉發講我不同意被告開我的票。我離家之後我不知道他還有開我的票給○發」等語 … 繼續閱讀 →

第六章、不可承受的疏忽 開場白 律師有時被戲稱「律輸」，就如醫生有時被戲稱「醫死」。 的確，一個案件可能因為律師的疏忽，不應敗訴而敗訴；同樣的，一個疾病可能因為醫生的疏忽，不應惡化而惡化。 閱讀理查。波岱爾（Richard N. podell）、威廉.普拉特（William procter）合著<<誤診預防手冊>> ，（中文書名叫109種常見的醫療陷阱—小心名醫也會犯錯），使我有三種感想： （一）隔行如隔山，進步如西方醫學竟也有那麼多錯誤的醫療； （二）專業的錯誤，通常都是致命的錯誤； （三）西 方 醫師（學）分科如此精細，法律上還要強制繼續教育，尚有如此多錯誤醫療，而在台灣律師人人全科通包，取得資格受完訓即可執業一輩子，則律師所發生業務上的錯誤，豈在少數？ 醫師與律師這兩種工作有其相似性。一個醫療工作是醫理、病理、藥理知識的綜合判斷；法律工作則是法理、事理、條理（法律）的綜合判斷。一個醫師也許有充分的醫理、病理、藥理的知識，可是在面對一個實際病例時，是否妥善將他的知識適當運用在實際醫療行為上，使患者得到最適當醫療而沒有任何疏忽？一個律師也許有充分的法理、事理、條理的知識，可是在面對一個實際案例時，是否妥善將他的知識適當運用在實際案件，使當事人得到最適當專業意見而沒有任何疏忽？從實際經驗與理論而言疏忽是存在的。 疏忽就是應注意能注意而未注意，雖非故意，但造成的損害是一致的。 醫師不是神，法官不是神，律師也不是神。但法官與律師最容易自塑或被塑為神。法官或律師最容易自塑或被塑為神，所以反省的能力比其他專業人欠缺。 法官、律師都是常人，而且是一群欠缺其他專業知識的凡人，所以他們不論是名法官或名律師一樣會犯錯，而且可能比一般人更容易犯錯。 就在商言商之立場，律師出書談其法庭經驗，應該大談自己法律素養如何精湛，如何為被告伸冤，宛如丹諾再世；就如醫師出書談其醫療經驗，應該大肆吹捧自己醫術高明，藥到病除，如同華陀再世。本章為何違反商場經驗，大談律師可能發生的疏忽？我想自己不會發生疏忽的事，別人也不會發生，那麼就不必浪費筆墨與讀者的時間；別人會發生疏忽的事，自己也有可能疏忽，如果疏忽是可以防止，後人就沒有重蹈覆轍的必要。專業人士業務的疏忽，可能原因之一為經驗的不足，所以別人的經驗，特別是疏忽的經驗，是自己成長最廉價的課程。 醫師執行業務有法院判決認為應受消費者保護法無過失責任規範，同為專業人員的律師，執行業務應受何種責任規範以保護消費者？醫師在細密專業分科下及強制繼續教育下，尚有誤診預防手冊反省著作出現，相對律師行業無專業分科，法律責任不明下，類似的<<法律疏忽預防手冊>>這樣的著作，對消費者與法律工作者而言，應該不會只是東施效頻，毫無意義之作。 一、忽略退休金優惠存款之可執行性 ※哪些人有18﹪優惠存款利息？ 這是一對夫妻離婚的不幸案例。 當事人的先生是一位職業軍人長年在外小孩完全由原告負責照顧但被告偶而回家對原告母子多以打罵相對被告生性怪異，一般人祖先牌位均供奉於客廳或頂樓被告卻將祖先牌位放在臥室讓原告母子生活起居均在祖先牌位前揭露無遺造成精神之痛苦被告買貓狗寵物回家養可是一段時間後不喜歡卻將貓狗活活殺死剝皮曬乾拿鐵鎚打小狗的頭因此以不堪同居之虐待聲請判決離婚，並請求分配剩餘財產。 後來雙方在法院成立和解，被告同意協議離婚，並給付新台幣幣一百萬元,其中四十萬元一次付清其餘六十萬元則每月給付一萬元。可是被告後來就不願按期履行。因為被告是退伍軍人，所以我們就直接聲請對其優惠存款強制執行，結果執行相當順利。 ※不得扣押讓與或擔保，但可以強制執行 依高院裁定稱「學校教職員退休條例第十五條固規定：「請領退休金之權利，不得扣押讓與或擔保。」，且公務人員退休法第十四條亦規定：「請領退休金之權利，不得扣押讓與或供擔保」；惟若已領取後存入銀行，其請領退休金之權利，已不存在，其對於存款銀行之權利，係存款人之權利，而非請領退休金之權利，除有其他不得強制執行之情形外，尚難僅以其為公務員退休金而謂不得強制執行（最高法院七十三年台抗字第二五三號裁判參照）。準此，抗告人於台灣銀行民權分行之退休金存款，係領取後存入銀行，已非屬請領退休金之權利，自得為強制執行。次按強制執行法第一百二十二條固規定：「債務人對於第三人之債權，係維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需者，不得為強制執行。」但若其對第三人之債權，非必全部為維持債務人及其家屬生活之必要費用，如除去此項必要費用尚有餘額，仍非不得為強制執行（最高法院二十三年抗字第二九五七號判例參照）；且該條所稱「維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需」，係指依一般社會觀念，維持其最低生活，在客觀上不可缺少者而言（最高法院七十六台抗字第三九二號判例參照）。然本件原執行法院所扣押之銀行存款，該債權與一般人賴以維生之經常性給與債權，尚屬有間。是原審以抗告人所有之不動產均遭假扣押查封登記，目前無其他可賴以維生之收入，且抗告人與其夫共同生活每月生活所須費用為二萬元，並為抗告人自承（見原審八十八年八月九日訊問筆錄），再參諸抗告人及其夫名下有多筆不動產，另尚有已成年子女應對渠等二人負扶養義務，以及目前之謀生能力，認以酌留二個月之生活必須費用四萬元應屬正當，於法核無不 合，抗告人請求廢棄原裁定，為無理由。」 高等法院判決稱：「按被保險人或其受益人領取各種保險給付之權利，不得讓與、抵銷、扣押或供擔保」，勞工保險條例第二十九條固定有明文，惟該條所謂不得得扣押者，僅指被保險人或其受益人領取各種保險給付之權利而言，若保險給付已領取，並存入銀行或郵局，其請領保險給付之權利，已不復存在，其對於存款銀行或郵局行使者，乃寄託物返還請求權，自非該條所稱禁止讓與、扣押之權利。蓋： 自該法條文義以觀，其不得為讓與、抵銷、扣押或供擔保者，為各種保險給付之 「權利」，苟因權利之行使而轉換為其他權利或財產取得之態樣，即非在禁止之列，否則依此而已受領之各種保險給付，既不得為扣押，自亦應不得為抵銷、供擔保，或讓與之處分行為，已嚴重干涉私經濟活動，此當非保護被保險人或受益人之立法原意。 又觀乎八十八年五月二十九日總統公佈修正之「公教人員保險法」第十八條規定 ：「被保險人或其受益人領取各項給付之權利，不得讓與、抵銷、扣押或供擔保，但被保險人欠繳之保險費，承保機關得自其現金給付中扣抵。」。而依該條之 原提案說明二中，明確說明：「原條文（按：本條原為公務人員保險法施行細則 第六十九條，為確保其執行力，故將其改列母法中，原母法名稱並修正為公教人 員保險法）後段「假扣押」究係指「扣押」或單指「假扣押」，抑兼指兩者，並不明確定，故擬參照公務人員退休法第十四條及勞工保險條例第二十九條規定加以修正。又依據銓敘部七十四年一月三日、七十四台華特二字第五三一三四號函轉公保監理會第二十五次法律顧問會議建議，加列對被保險人欠繳保險費或非保險有效期間所享受之醫療費用，在保險給付請領權不得扣押有關規定後，在承保機關墊付之費用除外條款。」，亦見其不得為扣押者為保險給付「請領權」。於實務上，修正前公務員退休法第十四條規定：「請領退休金之權利，不得扣押 讓與或供擔保。」，最高法院七十三年度台抗字第二五三號裁定，亦認公務員已 領取之退休金存入銀行後，其請領退休金之「權利」已不存在，其對於存款銀行 之權利係存款人之權利，尚難以其為公務員退休金而謂不得強制執行，亦採 相同之見解。 … 繼續閱讀 →

第五章、法律的變動與解釋 緒說 一個社會是否為變動的社會或停滯的社會，法律的變動是一個很好的指標。在戒嚴時期，舊的法律可以二、三十年不修改，新的法律產生的速度也不符社會需要，這種現象，對法律工作者而言是輕鬆的。 可是解除戒嚴之後，舊的法律翻修不談，新的法律制定都讓人目不暇及，這種現象，使法律工作者疲於奔命去了解新法規，否則就很快就與現況脫節。 以刑法竊盜罪之客體來說 民國八十六年十月八日 修正之刑法第三百二十三條已增列電磁記錄關於竊盜罪章之罪，以動產論該規定在 民國九十二年六月二十五日 又被修正，將該條有關電磁記錄之規定予以刪除，改列為第三百五十九條之犯罪無故取得電磁紀錄，比較新、舊法之結果，以舊法刑度較輕有利於被告。像這樣頻繁的變化，如果沒影掌握法律的變動，適用法律就會產生違誤。 一、忽略債務不履行之非財產上損害賠償 ※律師不能拒絕辯護 九十三年五月十七日蘋果日報有一則法律新聞說『台北市某知名市議員律師，在為當事人刑事案件辯護時，竟說「拒絕辯護」，被當事人以違反債務義務，判賠償精神慰撫金新台幣五萬元』。 後來我上網查到該判決，判決書說「按債務人因債務不履行致債權人之人格權受侵害準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任，民法第二二七條之一訂有明文，查原告主張被告於九十二年四月二十二日本院九十一年度簡上字第一五一號刑事案件審判期日，經審判長諭知被告針對本案之部份進行辯論時，拒絕辯護之事實，核閱屬實，其處裡委任事務，顯違反委任人即原告之指示甚明，自有債務不履行，認被告應賠償非財產上損害五萬元為適當」。 律師是專門告人的，律師變成被告，還要陪當事人金錢，真是聞所未聞之新聞。 ※律師因債務不履行負賠償責任有例可循 其實這個新聞並不是第一個律師賠當事人的案例，司法院的網站有判決書這樣說：「按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責,民法第五百四十四條定有明文。而損害賠償之方法,則應依同法第二百十三條至第二百十八條規定,或回復原狀,或以金錢賠償其損害.又按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」民法第二百二十七條之一定有明文。. 民法第五百三十五條規定「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」，被告為法律專業人員,其等收受酬金而受任處理系爭刑事訴訟案件,屬有償委任, 應盡善良管理人之注意義務,被告等明知自訴對象李**為職業軍人,竟疏未注意普通法院對之無審判權,未及時提醒原告改向軍法單位請求審判,自有過失,因而致原告於普通法院審判系統,行無益之刑事訴訟程序,支付不必要之律師酬金, 原告受有相當於律師酬金之損害甚明,其請求被告如數賠償,尚非無據,應予准許. 又原告委任被告進行刑事訴訟程序,因被告之過失,誤向無審判權之普通法院為之,致刑事訴訟程序於進行四年後終結,結果竟係以李**為職業軍人而判決不受理,全案並移由軍法單位重新調查,原告喪母,復受此打擊,身心俱疲,精神上受有之損害無疑,依民法第二百二十七條之一準用第一百九十四條之規定，原告得請求被告賠償相當之金額, 原告主張被告應各賠償其十萬元,經核原告所受損害程度,被告過失情狀及兩造身分地位,認為尚屬相當云云」。 ※損害賠償可分為財產上損害賠償與非財產上損害賠償 民法上之損害賠償可分為財產上損害賠償與非財產上損害賠償，依民法損害賠償原則，以債務關係為原因僅能請求財產上損害賠償，但依債務關係請求財產上損害賠償，不以債務人故意過失為要件；以侵權行為為原因,除財產上損害外,亦可請求非財產上之損害,但依侵權行為請求損害賠償，以行為人故意或過失為要件。兩者請求範圍不同，構成要件不同，此為民法損害賠償之原則。 但民國八十八年民法增訂第二百二十七條之一規定：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」打破過去民法債務不履行不能請求非財產上損害賠償之限制。 ※債務不履行也要負精神慰撫金賠償責任 所謂致人格權受侵害之非財產上損害賠償，最重要應屬民法第一百九十五條第一項規定所規定「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」 債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，債權人得請求非財產上之損害賠償，此為突破過去民法損害賠償之通則，故法律專業人員，可能因而忽略為當事人請求該項之賠償之權利。但應注意者，該項賠償請求權之請求權時效亦準用侵權行為之規定，即知有損害及賠償義務人時起二年間或自行為時起逾十年不行使而消滅。 ※律師要負責任時代來了 隨著社會發展的腳步，法律的變動的速度也越來越快，許多新的法律條文不僅是修改過去法律的規定，甚至有許多是突破過去法學上傳統見解，律師忙於業務，對新的法律變動如未隨時研究，就很可能疏忽新的規定，而疏忽為當事人提出最有利的主張。 以本案例為例，債務不履行也可請求非財產上損害賠償，可為突破過去傳統見解之修法。又本件案例係律師因受委託處裡之案件有疏忽，被當事人請求給付非財產上損害賠償，特別具有警示意義。 醫師執行業有法院判決認為應受消費者保護法無過失責任規範，同為專業人員的律師，執行業務應受何種責任規範以保護消費者？這個判決應該帶給律師很大的警訊。 參考資料： 台北地方法院九十年度北簡字第一七九七一號判決   二.忽略比例原則之辯護 ※甚麼是比例原則？ 比例原則是一句被談論最多，也是一句被誤解最多的法律名詞，我們可以在媒體上看到政治人物或主播人員動不動就說「比例原則」。 民國九十年十二月十四日 司法院大法官會議作成釋字第535號解釋，解釋文稱警察勤務條例關於道路臨檢應遵守比例原則，不得逾越必要程度。新聞大肆報導，電釋主馬上解釋說，以後警察道路臨檢，十部車僅能臨檢三部車，才合乎比例原則，正是這種誤解比例原則之典型。 比例原則是指行政行為之手段與目的之間必須合乎一定比例，又稱禁止過度原則。西諺有云：「不必以大砲打小鳥」，中國人說殺雞焉用牛刀，都可已適當形容比例原則之真義。廣義的比例原則包含妥當性、必要性及均衡原則，而狹義的比例原則專指均衡原則而言。 … 繼續閱讀 →

第三章、正義的荒謬—法官也會犯錯 一、親屬詐欺為告訴乃論之罪的辯護 ※遲來的正義不是正義 這個案例我曾寫成一篇＜遲來的正義＞小說，收集在法律小說集＜法庭AB檔案＞一書中。因為故事的主角 柯 先生在出獄後，把整各訴訟資料編輯成冊，他送我一本，所以我才有機會得知整個訴訟過程，我答應他把整個過程寫成一篇法律小說，留下見證。 柯先生在民國七十二年向其妻姐借款八十萬元，七十八年十一月柯某收到其妻姐存証信函現十天內還款，否則追究詐欺刑責，柯某認為錢已陸續還清，因為不是一次還清所以本票還留再其妻姐處，認為存証信函請求沒有道理。八十年三月柯某妻姐提起詐欺自訴，地院判有期徒刑三月，柯某上訴，高院駁回上訴，判決確定，柯某受通知執行，柯某也展開再審與非常上訴的救濟。 按三親等內之姻親之間犯詐欺罪者，依刑法第三百四十三條準用同法第三百二十四條第二項之規定，須告訴乃論，而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴人知悉犯人之時起，於六個月內為之，再告訴或請求乃論之罪，已不得為告訴或請求者，不得再行自訴，不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十七條第一項、第三百二十二條、第三百三十四條分別訂有明文。可是柯某在地院高院聘請的律師只作實體上無罪之辯護，忽略了程序上自訴是不合法的辯論。而從地院到高院，法官也沒有發現自訴已經超過告訴期間，仍然作實體有罪判決。 ※甚麼是公訴罪？與甚麼是告訴乃論之罪？ 刑事案件分為公訴罪與告訴乃論之罪，是一般人耳熟能詳的事，但那些罪是公訴罪？哪些罪是告訴乃論罪？恐怕一般人就不能說的清楚，甚至有時連法官與律師也忽略了。 公訴罪與告訴乃論之罪區別的實益有：（一）公訴罪不能撤回告訴，但告訴乃論之罪，在第一審法院辯論終結前，得撤回告訴（刑事訴訟法第二百三十八條第一項）。撤回告訴之人，不得再行告訴。（二）告訴乃論之罪，應自得為告訴人知悉犯人之時起，於六個月內提出告訴（刑事訴訟法第二百三十七條第一項）。告訴已逾告訴期間，在偵查中檢察官要做不起訴處分，在審判中法官要做不受理判決。 刑法上告訴乃論之罪有： 一、對配偶強制性交罪或未滿十八歲之人犯對未成年人為性交猥褻罪（刑法第二百二十九條之一）。 二、血親性交罪（刑法第二百三十六條）。 三、通姦罪、詐術結婚、和誘有配偶之人（刑法第二百四十五條）。 四、普通傷害罪、加暴行於直系血親罪、過失傷害罪、傳染花柳等病罪（刑法第二百八十七條）。 五、略誘婦女結婚罪，侵入住宅罪、（刑法第三○八條）。 六、妨害名譽信用罪（刑法第三百十四條）。 七、妨害秘密罪（刑法第三百十九條）。 八、毀損罪（刑法第三百五十七條）。 九、妨礙電腦使用罪（刑法第三十六章，第三五八條至第三六零條）。 上述告訴乃論之罪，因有法條直接明文規定，一般而言，律師稍微查閱即可確認。可是，刑法有一些犯罪，原本是屬於公訴罪，可是在一定親屬間卻變成告訴乃論的犯罪，例如刑法第三百二十四條第二項竊盜罪章規定：直系血親，配偶或同財共居親屬或五親等內血親或三親等內姻親之間犯本章之罪者，須告訴乃論。其他類此規定有：（一）刑法第三百三十八條規定，刑法第三百二十四條之規定，於侵占罪章之罪，準用之。（二）刑法第三百四十三條規定，刑法第三百二十四條之規定，於詐欺、背信、重利罪章之罪，準用之。 ※甚麼是再審？甚麼是非常上訴？ 依 民國二十七年十月二十五日 民刑庭總會決議：「親告罪為有罪之判決確定後，發見告訴訴逾期，不在刑事訴訟法第四百十二條第一項第六款（舊法）之列，不得聲請再審，只能依非常上訴程序救濟」。所以柯某的再審聲請，台灣高等法院台中分院八十一年度聲再字第一三九號刑事裁定，為再審及停止刑罰執行之聲請駁回裁定，於法並無違誤，且其亦於理由中說明「經查，本件右開聲請意旨一之（一）所述，縱認屬實，惟乃係原確定判決未諭知不受理，竟仍為實體上審究之適用法則不當之違背法令之情形，屬依法提起非常上訴救濟之範疇」。 問題在柯某回頭轉向最高法院檢察署聲請提起非常上訴，最高法院檢察署檢察總長竟謂「台端來狀，謂自訴人已逾合法告訴期間，應逾知不受理判決始為合法，原判決竟將被告處刑確定，於法未合，聲請提起非常上訴前來，所稱乃事實上之認定問題，揆諸首揭說明，非屬非常上訴範圍，所請於法不合」。 再審與非常上訴之區別，故在於事實認定錯誤或法律適用錯誤，其標準與立場非常明確，惟一個具體個案究為事實認定錯誤應依再審程序救濟？或屬法律適用錯誤應依非常上訴救濟？司法機關本身竟有南轅北轍之異見，尤其一個最高法院在民國二十七年即有統一解之問題，在五十四年後竟然仍接受判決人不知所從，此是法律制度設定救濟程序最諷刺之現象。 柯某嗣後經二度聲請再審，五度請求提起非常上訴救濟，均徒勞而無功。最後於徒刑執行完畢向監察院二度陳情，始獲行文要求檢查總長提起非常上訴，而嗣後才有最高法院八十四年度台非字第一七八號判決與台灣高等法院台中分院八十四年度上更（一）字第一一二號判決之遲來的正義。 最高法院判決書載：按依法應於審判期日調查之證據，未與調查，致適用法令違誤，而顯然絕有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。又三親等內之姻親之間犯詐欺罪者，依刑法第三百四十三條準用同法第三百二十四條第二項之規定，須告訴乃論，而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴人知悉犯人之時起，於六個月內為之，再告訴或請求乃論之罪，已不得為告訴或請求者，不得再行自訴，不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十七條第一項、第三百二十二條、第三百三十四條分別訂有明文。 本件自訴人白○○於 民國八十五年三月六日 在其提起之自訴狀中已敘明：「被告是自訴人之妹夫」，被告柯＊龍於同年 八月五日 提出之聲請狀中，亦敘明雙方為姻親關係，被告與其妻柯○○之於 一九八五年七月三十日 寫給自訴人之信中，亦均稱自訴人為大姐，又自訴人於 民國七十八年十一月二十七日 曾以郵局之存証信函，限被告於十日內還清詐借之款，另自訴人於 八十年五月二十七日 … 繼續閱讀 →

第二章、打官司重視實質問題，更重視程序問題 一.忽略為被告利益上訴 ※互毆難分 這是我自己親身的經歷，雖然後來及時發現疏忽而補救，未造成遺憾，但現在回想起來，仍然心有餘悸。 當事人許某因遭數人圍毆受傷嚴重，為了自衛反擊，對方也有一人輕微受傷，結果雙方都提出傷害告訴，檢察官通通起訴，地方法院將雙方各打五十大板，通通都作有罪判決，但許某罪較輕判罰金，圍毆許某之數人，一人判無罪，其他人判徒刑得易科罰金。 地方法院判決書記載：「許＊明係許＊地之兄長，二人因金錢債務關係，及生有不悅，而許＊地亦透露上情與姻親蔡＊泉知情。許＊明於 民國九十年七月二十日 下午五時三十分許，駕駛車號QE-八※七＆號自小貨車載運貨品沿街叫賣，行至彰化縣彰化市香＊山里彰南路二段五一二巷一二O弄六號蔡＊泉住所前，許＊明與蔡＊泉亦前開糾紛生有悅，二人巧遇，即因細故互毆之，而蔡＊泉之子蔡＊明聞聲見狀亦加入毆打許＊明，此時，許＊明亦持車內之螺絲起子加以反擊。而蔡＊全之弟蔡＊水聞訊後隨即趕到，並將許＊明托出車外，共同毆打許＊明，致使許＊明臉部有撕裂傷及瘀傷、後腦勺血腫、腹部鈍挫傷至小腸破裂及上腸系膜動脈破裂等傷害，經送彰○基督教醫院救治；蔡＊泉之左後顏頰及頸部則因之受有創裂傷害」。 許某不服原審判決，認為原審判圍毆他的人太輕，且判蔡某無罪，更是不服，乃向律師請教，我只為某撰寫聲請檢察官提起上訴，卻未就許某被判罰金部分提起上訴。 ※甚麼人可以上訴？ 上訴是當事人不服下級法院判決的救濟方式。在一般傷害案件中，告訴人對下級法院判決不服，例如認為對被告量刑太輕，或未達成民事和解賠償，法院竟准予緩刑宣告，依刑事訴訟法第三百四十四條第二項規定，告訴人或被害人亦得具備理由，請求檢察官上訴，除顯無理由者外，檢察官不得拒絕。 而在互毆案件中，被害人同時具備告訴人與被告身分，所以被害人對地院判決不服，除對本身被判刑部分可自行提起上訴外，對其他被告量刑太輕部分，亦可請求檢察官上訴。 由於許某向律師陳述時，只在強調如何對其他被告量刑太輕或被判無罪不服，可能致使律師只注意為被害人向檢察官聲請對其他被告提起上訴，卻忽略被害人本身被判罰金部分也應自行上訴。否則自己被判刑部分可能先告判刑確定。 尤其在本案情形，許某傷害他人部分，是否符合正當防衛？顯有爭辯空間。依刑法第二十三條規定：對於現在不法之侵害而出於防衛自己或他人權利之行為；不罰。還好許某在上訴期間又再度向律師表明自己也要上訴，才使我發現這個嚴重的疏忽。許某上訴後，高等法院果然以正當防衛改判無罪。 上訴是對下級法院判決表示不服之方式，原本是很簡單的程序，除非是向最高法院上訴應具備上訴理由外，向高等法院上訴只須表示不服原判決之意思即為已足。但簡單的程序，由當事人自行上訴，並不會發生問題，如由律師代替被告上訴，反而會出現疏忽。 因為依刑事訴訟法第三百四十六條規定：原審之辯護人得為被告利益而上訴。但辯護人為被告利益上訴，仍須以被告名義行之，有的律師卻忽而以自己名義為被告利益上訴，而遭上級法院以程序不服而駁回。 例如最高法院五十三年台上字第二六一七號判例說：刑事被告之原審辯護人雖得為被告利益提起上訴，但既非獨立上訴，其上訴應以被告名義行之，若以自己名義提起上訴，即屬違背法律上之程式。 ※名律師也會犯錯 司法院大法官會議在 民國八十一年十月十六日 作了釋字第三O六號解釋：本院解字第三O二七號解釋及最高法院五十三年台上字第二六一七號判例，謂刑事被告之原審辯護人為被告之利益提起上訴，應以被告之名義行之，在此範圍內，與憲法保障人民之訴訟權之意旨，尚無牴觸。但上開判例以指明此系程式問題，如原審辯護人以為被告之利益提起上訴，而僅未於上訴書狀內表明以被告名義上訴字樣者，其情形既非不可補正，自應依法先定期間命為補正，如未先命補正，即認其上訴為不合法者，應予依法救濟。最高法院與上述判例相關連之六十九年臺非字第二O號判例，認該項程式欠缺之情形為無可補正，與前述意旨不符，應不予援用。 為何會有大法官會議釋字第306號解釋？當然是有粗心的律師以自己的名義為被告上訴。結果是其他同案共犯已獲判無罪復職，而只有這位被告因為律師的疏忽而有罪確定。雖然大法官會議釋字第306號開給他一扇救濟的途逕，但這種疏忽是足資警惕。所以不能忘了為被告的當事人上訴，也不要忘了不能用律師的名義為被告上訴。 上訴對律師而言是一件很普通的訴訟行為，因為太普通了反而容易讓律師發生疏忽，在互毆案件只記的向檢察官聲請上訴，忘了為自己提起上訴，是很容易發生的疏忽。 參考資料： 彰化地方法院九十一年度易字第八二號判決。   二.忽略了限制行為能力人不得獨立提起自訴 ※法律是艱難的文字遊戲 法律讓一般人覺得艱澀難懂，原因是法律的文字一般人不容易了解，事實上法條的文字有時候也讓律師誤解，所以說法律艱澀難懂實不過分。 這是一件同宗叔姪圍毆傷害案件，張姓姐弟三人遭堂兄多人毆打，其堂兄打人還惡人先告狀，向警方誣稱張姓姐弟三人也打人，張姓姐弟三人在不起訴確定後，對其堂兄提出誣告之自訴。因為張姓姐弟三人，只有姐姐已成年，依刑事訴訟法第三百十九條第一項前段規定﹕「犯罪被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力者，得由其法定代理人為之」。所以我就以張姓姐弟三人為自訴人，並以其父親為未成年人兄弟之法定代理人提起自訴。第一審判決無罪，第二審改判有罪，但未成年人兄弟自訴部份不合法。 高等法院判決書稱﹕「又被告張呂＊貴﹑張＊杰以一分擔之誣告行為，同時誣告自訴人張＊芬及張＊仁﹑張＊裕，僅成立一個誣告罪名?另無行為能力或限制行為能力之犯罪被害人，不得提起自訴，其法定代理人始得提起(最高法院六十五年度第五次刑庭庭推總會決議)，本件自訴人﹑張＊仁﹑張＊裕分別生於七十三年七月十三日﹑七十五年十二月十三日，均屬限制行為能力人，依法自不得提起自訴，本件自訴人張＊仁﹑張＊裕以其父張＊亨為法定代理人提起自訴，於法自有未合，惟此自訴人張＊仁﹑張＊裕自訴之事實與前述論罪科刑部分，犯罪事實同一，爰不另為自訴不受理之判決，附此敘明。」 ※甚麼是直接被害人？ 刑事案件追訴方式，可分為告訴與自訴?告訴須經檢察官偵查程序，再由檢察官代表國家，對被告進行追訴?自訴則由犯罪被害人，直接向法院對被告進行追訴? 依刑事訴訟法第三百十九條第一項前段規定﹕犯罪被害人得提起自訴?所謂犯罪被害人，實務認為指犯罪當時法益直接受到侵害之人?實務上認為（偽證罪）在審判中如有虛偽陳述，在他人是否因此受害，尚繫於執行審判職務之公務員採信其陳述與否而定，該他人並非因其偽證行為而直接或同時受有損害，無從提起自訴，只能提出告訴(最高法院七十年台上字第二五八號)，而誣告罪，實務認為除有直接侵害國家法益外，他人同時受有損害，被害人得提起自訴? ※「得」由其法定代理人為之，經解釋變成「必須以法定代理人為之」 誣告罪之被害人得提起自訴，實務上並無疑義，但誣告之被害人如果為限制行為能力人，依刑事訴訟法第三百十九條第一項規定，「犯罪被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力者，自訴得由其法定代理人為之」? 但書所謂「得」由其法定代理人為之，經實務見解釋變成「必須以法定代理人為自訴人提起自訴，苟由限制行為能力人為自訴，並列上法定代理人，其自訴仍不合法，依刑事訴訟法第三百三十四條應諭知不受理判決」? 限制行為能力為犯罪被害人，能否提起自訴﹖有學者認為關鍵應在於提起自訴之人，有無理解自訴之意義的意思能力，若肯定者，縱使為限制行為能力人，亦得以被害人之地位而提起自訴(林鈺雄，刑事訴訟法，592頁)?其見解應屬合理可採，並為一般人對刑事訴訟法第三百十九條第一項前段規定規定的理解。可是經實務解釋卻變成「必須以法定代理人為自訴人提起自訴」，所以說法律艱澀難懂，或是玩文字遊戲，並不過分? 因為一般律師對限制行為能力人提起自訴之理解，與上述學說相同，所以限制行為能力人為被害人提起自訴時，通常依民事訴訟方式，逕將限制行為能力人列為自訴人，再以其父母為法定代理人提起自訴?依最高法院判決，這種自訴狀不合法，應為不受理判決? 被告受不受理判決，不代表即可免除刑責追訴，但被害人需重起爐灶，重行提起自訴，所以被害人為限制行為能力人，而律師直接以限制行為能力人為自訴人，提起自訴，將因一個疏忽，使整個訴訟程序浪費? … 繼續閱讀 →

第一章、魔鬼得辯護士？正義代言人？ 一、符合自首減刑要件的辯護 ※因在馬路吼叫的殺身之禍 我們時常從報紙上看到有人因為在路上向陌生人瞄一眼，被認為不懷好意，就引來莫名其妙的殺身之禍的新聞，我常想這樣衝動的人比較適合生活在甚麼樣世界呢？動物的世界嗎？但是動物真的會因為同類瞄牠一眼而把對方咬的半死嗎？我實在很懷疑。 這個案件雖然不是瞄人一眼引來殺身之禍，而是有點類似的在馬路上吼叫，被誤解而遭傷害之禍的案件。我的當事人還是加害人，不是被害人。 張某是一個未婚男子，是我事務所很久以前的一位當事人，以前他委託我辦甚麼案件，我已經沒有印象，過了幾年之後他又因為一件傷害案件來找我，當時他已經被二審法院以重傷罪判有期徒刑十月。 我看他拿來的起訴書，檢察官在起訴書這樣記載：「張某於 民國八十七年十二月四日 下午六時許，駕駛其向案外人余某借用之汽車，搭載黃某，行經某路口，剛好被害人戴某騎機車行經該處，因險遭另一部公車擦撞，因而對公車司機罵稱：「你是怎麼開車的」等語，張某等人誤以為戴某是對其吼叫，因心生不滿，下車毆打戴某成傷後駕車揚長而去。戴某送醫急救，提供車號供警方查緝，經警方通知車主余某到案說明，余某乃攜張某到案，並由警方提供張某口卡供在醫院之戴某指認確定，依重傷害罪提起公訴」。 ※律師的辯護策略 張某在地院及高院都有請律師辯護，他向律師陳稱：實際出手毆打戴某的人是黃某，其本人並未出手打人，後來張某與被害人達成民事和解。律師亦以無罪為辯護策略，但一、二審均受有期徒刑十月的判決。 無罪辯護通常是律師接受一件刑事案件委託時的辯護策略的首位選擇。但是衡量證據與法院判決之實務通常見解，如果無罪辯護策略無法達成，律師應考慮其他順位辯護策略，像已達成民事和解，爭取緩刑宣告或從輕量刑或易科罰金之判決。 張某向律師陳稱未出手毆打戴某，有可能是真實的，並非欺瞞律師。但事實是一回事，證明又是另一回事，如果不能掌握有利之證據，尤其在被告與被害人已達成民事賠償和解之情況下，在刑事上猶要作無罪辯護，是否會讓法官反而覺得悔意不堅得到反效果，是當事人要慎重考慮的，為當事人的辯護律師更應該仔細權衡效果。 ※自首可以減刑 刑法第六十二條規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。為自首必減條款。在車禍刑事案件上，自首的應用較為常見，即肇事者於肇事後馬上報警前來處理，並於警員到場時主動陳述自己為肇事者，即符合自首之要件。 在車禍肇事自己報案等待警察到場處理，此種情形，縱然當事人不知到要主張自首，一般律師也會提出自首的辯護，縱然沒有請律師辯護，遇到細心的法官，也會依職權調查，所以被忽略的機會較少。 但在車禍以外的其他刑事案件，可能連律師也會忽略了為被告提出自首的辯護。像本案就是一個很典型的案例。 我從判決資料中發現，被害人是因未記下被告駕駛之車號並提供給警方查緝，才通知車主去作筆錄。但汽車借予他人使用情形多有，由汽車號碼固可追查到車主為何人，但警方這時候應該尚未確定當時駕車者之身分或同車的人，所以自然無從由車號即知何人下手毆打被害人，所以警方依車籍資料查知車主為余某，並通知余某到案說明時，余某即攜涉案之張某主動向警方供認毆打，並經被害人辨認無誤，張某之到案說明應該符合自首之要件。 因為依最高法院72年台上字第六四一號判例：「刑法第六十二條所謂發覺，固非已有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時即得謂已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑」。所以張某的情形仍有自首之適用。 所以我就為張某寫上訴第三審理由狀，最高法院後來也以是否符合自首未詳加調查為理由發回高等法院更審。 一個刑事案件的辯護，除了一般無罪辯護外，如果無罪辯護策略的條件不是十分堅強，應該考慮其他次位的辯護策略的選擇。俗諺說：「自首卡無罪，捉到罰雙倍」，雖說人人琅琅上口，可是真正遇到案件時，有時候當事人也不知道主張這項權利，甚至連律師也可能忽略為當事人主張。 ※達成民事賠償和解法院通常會作緩刑判決 本件因被害人一個眼睛失明，屬於刑法上所稱的重傷害，可以上訴到最高法院，所以還有救濟的機會。這個案子後來經最高法院以是否自首未經調查，發回更審，高等法院更審結果依自首減輕其刑，改判張某有期徒刑六月。 如果張某不是犯重傷罪而是輕傷罪，因為輕傷罪是不能上訴到最高法院，只 有到高等法院判決就算確定，雖然符合自首減輕刑度的條件，但自首只是改變刑度，不能改變刑名，所以縱然高等法院判決時未審酌自首的問題，也無法適用再審途逕救濟，而且最高法院檢察署通常認法院未審酌自首的問題，此為事實認定錯誤，不是判決違背法令，也不能提起非常上訴救濟。所以雖然符合自首減輕要件，最後也是無法受到法律的優待。 這個案子張某最後還是入獄去執行，一般而言，縱使是車禍撞死人，如果判決前達成民事賠償和解，法院都會作緩刑判決。可是張某在高等法院更審時，又再度辯稱他沒打人，真正打人的是車主，因為車主他有前科，所以叫他出面替罪，法官一氣之下，真的以「雖一度坦承犯行，然在審判中一在否認犯行，悔意不堅」，不為緩刑宣告。 監獄自古以來，裡面關的好人比壞人多，因為壞人多會巧辯，在言語上也比較會討法官同情，不吃眼前虧，所以被判罪入獄的少。像張某這種「土直」的人還一副牛脾氣，一旦進入司法程序，不被捉進去坐牢的，實在很少。 參考資料： 最高法院九十一年度台上字第一七六八號判決 台灣高等法院台中分院九十一年上更（一）字第一○九號判決 二.幫助犯以正犯已經犯罪為構成要件的辯護 ※電話詐騙已成為嚴重社會治安問題 新任內政部長蘇嘉全二零零四年五月上任，第一把火就是對詐騙集團宣戰，電話詐騙案件之猖獗，已成為嚴重社會治安問題。 電話詐騙犯罪手法，必須利用許多銀行帳戶供被害人轉帳，銀行帳戶不可能是騙徒自己所有，都是以人頭申請，以避免被害人發現被騙後報案，警方由帳戶循線查獲，所以提供人頭者，有可能被以詐欺罪的共犯或幫助犯起訴。 陳某這個案子就是類似這種幫助犯的人頭，但他不是提供人頭帳戶，而是幫偽造人頭支票集團將支票送交給購買者，被檢察官以刑法第二零一條第一項偽造有價證券罪起訴，地方法院以被告犯行應屬幫助詐欺取財，變更檢察官起訴法條，改依刑法第三百三十九條第一項連續幫助詐欺取財罪，論處有其徒刑十個月，陳某不服地院判決上訴高等法院，委託我幫他辯護。 ※幫助犯以正犯已經犯罪為構成要件 我在高院辯護的重點之一是：刑法上幫助犯以正犯已經犯罪為構成要件如果正犯尚未著手自無成立幫助犯之餘地參最高法院二十四年上字第一五一二號判例理由是地院判決以被告代送人頭支票三次以連續犯論處，但其中第三次部分係由台中縣調查站與綽號董仔聯絡以釣魚方式誘出調查站人員佯稱購買該人頭支票，係為誘騙詐騙集團出面以便逮捕並非用以行使詐騙取財則此部份即無正犯之存在自不構成詐欺罪之幫助犯其餘被告自白代送二次人頭支票部分，警方或檢察官並未查證該二次人頭支票販售給何人是否已經使用後來是否遭退票且該等支票亦未據扣案，無法供法院為進一步之查證，是陳某送交之其餘二次支票究竟是否為人頭支票，及收受該等支票之人有否以詐騙交易對手財物之目的行使該等支票而構成詐欺取財之犯行，則無證據可資認定。我並提出最高法院判決支持我們的辯護理由。例如最高法院九十二年度台上字第六四０五號刑事判決說「幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪，始克成立」。其他最高法院類似判決還很多如：最高法院刑事判決九十二年度台上字第三二八四號、最高法院刑事判決九十一年度台上字第二三九一號、最高法院刑事判決九十一年度台上字第四五三一號 ※法院有判人坐牢的權利，也應該負有說明理由的義務 陳某這個案件，我的辯護從結果來看是失敗，因為高等法院駁回被告的上訴，維持地方法院十個月有期徒刑之判決。 因為詐欺罪是二審終結的案件，不能上訴到最高法院，所以被告不能上訴。但變更法條部分檢察官可以上訴，所以我們聲請檢察官上訴最高法院，檢察官後來提起上訴第三審法院，上訴之理由為：「按法院不得就未經起訴之犯罪審判而諭知科刑之判決得變更檢察官所引應適用之法條者亦應以起訴之事實為限刑事訴訟法第二百六十八條第三百條分別定有明文並有最高法院判例多則可供參照又對於未受請求之事項予以判決者其判決當然為違背法令刑事訴訟法第三百七十九條第十二款亦有明文規定查刑法上之偽造有價證券與詐欺取財罪比較兩罪之行為犯意保護法益及罪質乃至於侵害性之基本事實均有差異兩者非特社會事實迥異即法律所賦予之評價亦有不同殊非同一性之案件要無刑事訴訟法第三百條得就起訴犯罪之事實變更檢察官所此應適用之法律之適用本件檢察官以偽造有價證券起訴原審變更法條改以詐欺取財罪論處即有上述判決當然為違背法令之情形請依法提起上訴用以維護法令之統一」 … 繼續閱讀 →

汪紹銘律師談法說理訴情 編者簡介                                                   汪紹銘 律師 所址：402台中市南區五權南路169號6樓之2 （台灣高等法院台中分院隔壁、五權天下大樓內） 諮詢專線：04-22633601 傳真專線：04-22658929    台灣彰化人 學歷： 東吳大學法律系比較法學組畢業 東吳大學法律研究所畢業 經歷： 空大面授講師 彰化縣政府衛生局醫事審議委員會委員 財團法人基督教長老教會台中中會董事 著作： 1、《台灣司法十大面相》\評論\傳文版 2、《行騙台灣》\專輯\傳文版 3、《法庭AB檔案》\小說\前衛版 4、《刑事上訴理由書之建構》\專輯\五南版 5、《台灣司法十大入罪法相》\專輯\平民版 6、《刑事上訴再審理由書撰寫範例》\專輯\五南版  7、《食屎的法官》\小說\草根版 8、《誰取消她的晚餐約會》\小說\2003年法律文學創作評審獎\商周版 9、《醫療糾紛與損害賠償》\翰蘆版 10、《醫事法規入門》\永然版 序 汪紹銘律師於台中 2004.05.26   目次 第一章、魔鬼得辯護士？正義代言人？ 緒說 一、符合自首減刑要件的辯護 ※瞄人一眼的殺身之禍 ※律師的辯護策略 ※自首可以減刑 ※達成民事賠償和解法院通常會作緩刑判決 二.胎兒不是過失致死罪保護客體的辯護 … 繼續閱讀 →